某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终2975号

上诉人（原审被告）：**，男，1986年8月26日出生，汉族，市民，住河北省唐山市路北区。

委托诉讼代理人：甄涛，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月19日出生，蒙古族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：刘利杰，河北泓鹏律师事务所律师。

原审第三人：唐山市城市市政园林绿化工程有限公司，住所地：河北省唐山市高新区荣华道11号。

法定代表人：郭邵忠，职务：经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审第三人唐山市城市市政园林绿化工程有限公司合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2021）冀0828民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人甄涛、被上诉人***的委托诉讼代理人刘利杰到庭参加诉讼，原审第三人唐山市城市市政园林绿化工程有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2021）冀0828民初660号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审法院没有将税负成本、管理费以及材料费等约定的成本计入本案成本，违背双方约定和法律规定，应当纠正。不考虑工程是否盈利，双方合作协议明确约定双方分配方法，上诉人已向被上诉人支付了全部款项，其无权再主张权利。涉案工程尚在质保期，有质保金164595.32元未支付，故双方协议未终止，根据相关法律规定，一审法院适用法律错误，应当依法纠正。综上，应改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。

***答辩称，**的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定本案工程所涉税金、管理费、资料费包含在工程成本之内正确。根据双方签订的合作协议，我方投入资金649700元，在工程盈利的情况下，上诉人给付我方款项尚不足以抽回投资，故其并不存在付清全部款项情况。一审法院适用法律正确，适用《民法典》的司法解释并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人唐山市城市市政园林绿化工程有限公司未向本院提交陈述意见。

***向一审法院起诉请求：一、依法判令被告返还垫资款222300.00元，给付工程利润78713.39元，合计301013.39元；二、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告***与被告**系合伙关系，双方借用第三人唐山市城市市政园林绿化工程有限公司的资质于2018年8月24日承包了围场满族蒙古族自治县广源小区提升示范项目（第三标段）工程，并在同日由围场满族蒙古族自治县物业总公司给第三人唐山市城市市政园林绿化工程有限公司出具了招标投标项目中标通知书，通知第三人唐山市城市市政园林绿化工程有限公司于2018年8月20日经过公开招标中标了物业小区管理提升示范项目（第三标段）工程，中标价款为2558691.19元。2019年9月2日双方承包的工程通过竣工验收，围场满族蒙古族自治县物业总公司作为建设单位、第三人唐山市城市市政园林绿化工程有限公司作为施工单位、围场满族蒙古族自治县信诚工程建设监理有限公司作为监理单位共同在城建投资项目工程竣工验收报告表中加盖公章，并注明项目名称物业管理提升示范项目（第三标段），总投资2558691.19元，建设地点广原小区，城建单位物业总公司，完成情况已完成，存在问题及整改意见为无。2020年4月13日天津泰达工程管理咨询有限公司出具的物业小区管理提升示范项目（第三标段）结算审核报告中，建设工程结算审核汇总表注明该工程审定金额为2645948.32元，并有建设单位围场满族蒙古族自治县物业总公司、施工单位唐山市城市市政园林绿化工程有限公司、评审单位天津泰达工程管理咨询有限公司相关人员签字盖章。

原告***与被告**在庭审中均认可在案涉工程完工后，双方签订了工程项目合作协议，双方对垫资及利润分配48%的分配比例予以认可，约定以实际完成工程量及实际开销为基础，双方对所中标的物业提升改造示范项目（第三标段）合作项目达成如下协议：一、中标价2558691.19元；二、决算价以建设单位出具的决算审计报告金额为准；三、成本价：2488521.54元；四、工程款已到账金额1021129.00元；五、欠款金额：113858.75元；六、垫付金额：1353533.79元，其中***垫付649700.00元，**垫付703833.79元；七、工程决算书、竣工图及工程竣工等资料费用未包含在成本价之内，此项费用按申报建设单位决算总额的2%记取；八、工程已全部完工，除质保期内所产生的维修费用以外双方不产生任何费用；九、工程款再次进账后扣除相关进、出项税金及高于中标价部分的管理费及欠款后工程款剩余金额按双方垫付比例分配；十、未尽事宜、双方友好协商。最后由合伙人***、**分别签字，协议未写明签订时间。原、被告双方对围场满族蒙古族自治县物业总公司已经支付2481353.52元工程款的事实均予认可。2021年1月23日被告**给原告出具证明一份，注明围场广源小区第三标段剩余工程尾款164594.80元到账后扣除相关进、出项税金后与***平均分配。同日，被告**给原告出具付给***围场广源小区第三标段工程款427400.00元、给付***围场人民银行农办第十五标段工程项目费120000.00元手写给付凭证一份。

被告**主张自己已经累计向原告***给付597400.00元，并提供了微信聊天记录、银行转账记录等证据支持其主张，但经核实被告**主张于2020年1月8日给付原告的50000.00元，收款人系案外人徐建超，被告**并未提供其他证据证实该笔款项系支付给原告***的款项，且原告不予认可，本院无法核实。此外，被告**分别于2021年1月7日转账给原告***20000.00元，于2021年1月11日转账给原告***160000.00元，于2021年1月13日分两次转账给原告***337400.00元，于2021年1月23日转账给原告***30000.00元，累计转账给付原告***547400.00元，该数额与原告提交的被告给原告出具的给付条记载数额一致，该笔款项中扣除被告支付给原告的另一工程费用120000.00元，剩余427400.00元与被告给原告出具的给付条一致，可以认定。

一审法院认为，原告***与被告**、第三人唐山市城市市政园林绿化工程有限公司合伙合同纠纷一案，经过公开开庭审理，出庭双方当事人对发包方已经支付工程款2481353.52元及尚有剩余尾款即质保金164594.80元没有给付的事实予以认可，通过两笔款项之和可以认定案涉工程的总价款为2645948.32元，该款项与工程结算的审定金额相符，因此可以认定双方承包工程的工程量发生了增减，工程的承包价应为2645948.32元，而非中标价的2558691.19元。对于双方争议的工程项目合作协议第五条中的欠款金额是否应包含在第三条成本价中，本院认为协议中第五条的欠款金额已经包含在第三条成本价数额内，理由为协议第三条成本价明确注明为2488521.54元，协议中已到账金额1021129.00元+欠款金额113858.75元+垫付金额1353533.799元=2488521.54元，即第四条、第五条、第六条金额之和为第三条的金额，因此欠款金额应包含在成本价内，不应在成本价中再行加上该笔金额。对于被告**主张的已经向发包方开具了2481353.00元的发票，出项税款合计199283.94元，被告没有提供证据证实该笔款项应计入成本价之内，本院无法予以认定。庭审中双方也认可签订的工程项目合作协议，是在案涉工程施工完成后签订的，根据该合作协议显示，案涉工程的成本价应为2488521.54元，通过承包价与成本价的数额差可以显示案涉工程应为盈利状态，但具体盈利数额因工程尚有部分质保金未给付、资料费等相关费用未进行扣除，本院无法进行核实，双方应在质保期结束后进行最终结算后再行对利润进行分配，届时双方如对利润分配问题无法达成协议可以另行提起诉讼。

对于原告主张的要求被告返还垫资款的问题，本院认为工程的成本价为2488521.54元，现发包方已经支付2481353.52元，工程的成本价尚有7168.02元未支付，因此原告有权利主张被告返还相关垫资款，但被告返还的垫资款应对尚未付足成本价的部分7168.02元待剩余工程款支付后再行给付，该7168.02元根据双方庭审中认可的48%分配比例，应待剩余工程款结束后被告再行返还，被告现应向原告返还的垫资款为649700.00元-427400.00元-（7168.02元x48%）=218859.35元。综上所述，原告要求被告返还垫资款的诉讼请求，本院依法予以支持，原告要求被告给付利润的诉讼请求，本院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告**于本判决生效之日起十日内返还原告***剩余垫资款218859.35元。二、驳回原告***分配工程利润的诉讼请求。案件受理费5815.20元，保全费2120.00元，由被告**承担5769.49元，由原告***承担2165.71元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，根据各方当事人的陈述及对有效证据的认定，上诉人主张其已向被上诉人支付了全部款项，并无欠款事实，且税负成本、管理费以及材料费等约定的成本计入本案成本的事实应当向本院提交相应证据予以证实。根据双方合作协议的约定，涉案工程已经完工，通过实际承包总价与成本价的数额差可以显示案涉工程应为盈利状态，但盈利数额尚待扣除相关费用后双方进行核算，一审判决并未给予认定。现上诉人在一审中提交的证据不能与其他证据相印证，证明涉案工程存在亏损和税费未计入成本价内情形。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，由于上诉人证据不足，本院对其主张不予支持。一审法院对欠款事实认定清楚，本院予以认定。综上所述，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5815.20元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王丽丽

审判员　　吴国庆

审判员　　于相成

二〇二一年九月二十三日

书记员　　李浩时