某某与中磊企业集团装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪02民终4661号

上诉人(原审原告)：***，男，1966年6月9日出生，汉族，户籍所在地山东省滕州市。

委托诉讼代理人：刘洪阔(系***弟弟)，男，1971年3月24日出生，汉族，户籍所在地山东省滕州市。

委托诉讼代理人：沃增明，北京京都(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中磊企业集团装饰有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：鲁卫刚，董事长。

委托诉讼代理人：李芳。

原审第三人：刘洪阔，男，1971年3月24日出生，汉族，户籍所在地山东省滕州市。

上诉人***因与被上诉人中磊企业集团装饰有限公司(以下简称“中磊公司”)、原审第三人刘洪阔建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初4487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***一审诉请，或将本案发回重审。

事实与理由：1．中磊公司2016年8月承包了上海金珩房地产发展有限公司后，***与中磊公司后于2017年2月10日签订了《工程项目责任及考核协议》及其附属合同。在该涉案《赵巷二期一组团幕墙工程二标段》的项目中，中磊公司从发包人取得承包权后，又将该项目分包给徐明、居宏岭、叶荣忠、***四个不具备资质的自然人，实际上属于违法分包。根据相关法律规定，***与中磊公司签订的《工程项目责任及考核协议》应属于无效合同，其中“结算以业主结算价格为准”的约定也是无效。2．中磊公司作为一家独立的、专业的，且具有相应资质的幕墙装饰公司，在项目投标的过程中应对其投标报价负全部法律责任，针对投标项目工程量清单偏差部分的漏报、错报应承担相应的风险。一审法院判决让***个人去承担全部该投标偏差过错责任有失公正，也没有法律依据。3．一审法院在中磊公司未提交反诉的情况下，将包括工伤事故的赔偿、法定代表人的过错责任等不同的法律关系糅合到本案中一并判决，显然不妥。工伤赔偿纠纷作为独立的法律关系，应另案处理。从中磊公司与孟令江签订的《协议书》中可以看出孟令江是与中磊公司存在着劳动合同关系，而***系自然人，与孟令江并未建立劳动合同关系，同时在工伤事故发生之时，孟令江也并非为***工作，该工伤不应由***承担。即便刘洪阔在中磊公司与孟令江签订的《协议书》上签写“此费用是我本人班组，同意在我工程款中扣除”，该约定也是无效的，且“此费用”仅是指人民币(以下币种均为人民币)16万元，而非32万元。即便按照一审的审判思路，一审法院也重复的在***的工程款中扣除了工伤赔偿金额，即多扣除200，734.74元。因中磊公司未能及时给孟令江缴纳保险，而发生的工伤赔偿应该由中磊公司承担。4．工程款结算金额方面，系争工程项目已经竣工验收，***认为工程结算金额为6，010，647.65元，中磊公司认为工程结算金额为5，413，714.15元。双方均认为工程投标偏差金额为596，933.52元，该部分投标偏差部分工程实际也是由***施工完成，中磊公司应向***支付该部分工程款。一审法院认为投标偏差部分的过错完全由***承担，毫无法律依据。且投标偏差法定代表人过错责任，应另案处理，不应在本案中进行处理。

中磊公司辩称：不同意***的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

刘洪阔述称：同意***的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判令要求中磊公司支付***工程款1，154，516.27元；2．判令中磊公司支付上述金额的逾期付款利息损失(以1，154，516.27元为本金，自2019年2月1日起至实际付款之日止，按照月百分之二利息标准计算)；3．律师费20，000元、诉讼费、保全费由中磊公司承担。

一审法院经审理查明，认定事实如下：

2017年2月10日，***(作为乙方)、中磊公司(作为甲方)、刘洪阔(作为担保人)签订《工程项目责任及考核协议》一份，约定甲方已于2016年8月15日与上海金珩房地产发展有限公司签订《赵巷二期一组团幕墙工程二标段》施工合同，经担保人推荐，甲方选择乙方为赵巷二期一组团幕墙工程二标段的工程内部负责人，乙方已知悉上述《施工合同》的全部内容及该项目招、投标文件的各项要求，作为合同组成文件的全部内容及本协议签订时有效的其他发包人与甲方间的来往文件。乙方作为甲方内部员工，愿意以本协议约定的条件，负责本工程，承担本协议中的全部义务。担保方愿为乙方就本协议项下的义务履行承担连带责任保证。若因乙方责任导致甲方须承担对业主或其他第三方的违约责任或其他赔偿责任的，甲方有权在向业主或其他第三方承担违约或赔偿责任后，向乙方追偿，或要求乙方承担连带责任。乙方应按国家有关规定全面做好现场安全工作、施工质量检查，凡出现建筑质量事故、安全生产伤亡事故及其他意想不到的突发性事故，乙方应在突发事件发生后24小时内予以妥善处理，所需费用(包括但不限于工伤、工亡赔偿责任、政府相关部门的经济处罚等)均由乙方承担。若乙方无法在24小时内妥善处理的，甲方保留直接处理的权利，所有后果由乙方承担，相关款项甲方可在应付乙方的工程款中扣除。担保方对于乙方按照本协议约定应向甲方承担的责任承担连带责任保证，包括但不限于甲方公司管理成本的交纳，税费等交纳，违约责任的承担，损失赔偿责任的承担，债务实现的费用等。债权人实现债权的费用均包括但不限于诉讼费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费等。各项费用及工程款结算和支付：按甲方与建设单位签订的施工合同约定的付款方式为准(施工合同付款方式附后)。甲方收到业主工程款7天内，在乙方无违反本协议条款的情况下，按照相应比例扣除5.2款应扣除管理费及税费支付予乙方。乙方必须遵守甲方财务管理制度，以及甲方公司各项规章制度。本项目石材幕墙施工单价为315元／平方米，连工带辅材(不包括石材面板外的全部材料)，结算以业主结算面积为准；铝板、玻璃幕墙施工方式为连工带料，乙方负责包括税收(5.5％)在内的所有费用，结算以业主结算价格为准。关于此项目的甲方预先垫付费用(如水电费、项目管理费用、施工保险费等)，同样在下批乙方工程进度款中扣除。对于经发包人确认的结算造价，与乙方实际施工完成工作对应结算造价(由甲、乙双方按照乙方实际完成工程量与《施工合同》约定造价结算原则计算确定)相比，若有超出部分的，则该等超出部分乙方同意按照超出部分金额的50％向甲方支付运营成本，并由甲方在支付乙方的后续款项中先行扣除。本项目除以上约定的项目外所产生的一切费用由乙方承担(合同范围内全部工作包括但不限于所有幕墙材料供货(石材面板除外)、制作、运输与安装，埋件的制作与安装、幕墙的安装打胶、清洗，施工图深化设计、水、电费，住宿费由方承担，总包配合费，脚手架费(因乙方原因而产生的脚手架费用由乙方负责，因甲方原因而产生的脚手架费用由甲方负责)，吊篮费，吊装费，检测、试验费、保险费用及为赶工期而采取的措施等等)。该合同并对双方的其他权利义务进行了约定。

刘洪阔系中磊公司员工，曾任中磊公司法定代表人至2017年年底。2020年1月2日，刘洪阔作为原告起诉至法院，法院以(2020)沪0118民初441号案件立案受理。审理中，刘洪阔主张其与中磊公司之间存在建设工程施工合同关系，本案的系争工程由其实际施工。2020年2月，刘洪阔撤诉。

一审审理中，***、中磊公司、刘洪阔一致确认，中磊公司的合同相对方和实际施工人均为***，但实际管理方和收款人均是刘洪阔。双方往来材料中，显示“刘洪阔班组”字样，并有刘洪阔签字确认的工程款和付款指定。中磊公司的付款均是按照刘洪阔的指定支付至指定账户，如杭州赢天下建筑有限公司上海分公司账户、材料商账户及刘洪阔个人账户。2020年11月16日，***又当庭表示实际施工人为刘洪阔，因此很多材料签字均为刘洪阔所签。

一审审理中，双方的争议焦点在于：

一、系争工程款金额。***认为：双方关于***施工的工程曾结算过，但未达成一致，无争议部分是5，413，714.15元，此外，还存在分歧，即投标偏差部分596，933.52元，因此***认为工程款总计应为6，010，647.65元。***认为中磊公司投标系争工程时，即存在漏报，即72#—79#共8幢玻璃幕墙的施工，这部分项目在中磊公司投标的时候将其列入投标偏差项中，本来每幢楼该部分工程造价是87，207.78元，但是中磊公司为了低价中标，每幢仅报价8，248.32元，8幢共计697，662.24元，扣除中磊公司5.5％管理费，即596，933.52元。漏报项目的责任在于中磊公司，因此漏报项目相应的款项应支付给***。

中磊公司认为：1．该部分工程确实由***施工，***和中磊公司的合同中对该部分如何计算也进行了约定，即“结算以业主结算价格为准”，另外合同中也约定***知悉中磊公司的投标文件并将其作为合同组成部分，故***对此价格明知但未提出异议。2．在中磊公司投标时确实存在错误，将87，207.78元错写成8，248.32元，但是这个错误是由当时的法定代表人刘洪阔造成，因为当时的投标文件就是刘洪阔制作，在中磊公司与业主结算时，也是由刘洪阔进行最终制表报审，当时也未发现该错误，致使最终中磊公司和业主之间的结算也是按照该8，248.32元金额进行的结算。故漏项损失应由***承担。3．中磊公司不存在***所称为中标故意报低价格，事实上，中磊公司和业主结算时最终价格是远超过合同价格的，其中对很多漏项均进行了调整。为此，中磊公司提供：1．工程结算书(其上的联系人为刘洪阔)；2．报价汇总表(其上加盖了刘洪阔的私章)；3.2018年9月4日中磊公司和业主的结算书(其上由刘洪阔签字确认)。

***和刘洪阔共同发表意见如下：刘洪阔虽然当时是法定代表人，但并未参与投标文件的制作，是中磊公司成本部制作的。***在与中磊公司签订合同时，看到过中磊公司的报价汇总表(其中对该部分报价为8，248.32元)，但是没有注意到这个错误。对中磊公司提供的证据：1．工程结算书上没有刘洪阔签字；2．报价汇总表上的私章由公司保管；3.2018年9月4日的结算书仅是结算过程中形成的，并非最终结算金额。

一审法院认为，关于争议部分即投标偏差，根据双方当事人提供的证据，该价格在中磊公司投标时就已确定，并作为***、中磊公司合同的组成部分，虽***表示未注意到这个错误，但***应为自己的疏忽承担责任。另外，因本案中***和刘洪阔之间的特殊关系，法院认为虽然双方均确认合同相对方及实际施工人系***，但刘洪阔作为实际收款人和系争工程的实际管理人，应为事实上的实际施工人，其又同时作为中磊公司公司当时的法定代表人和投标、结算的参与人，应对该“投标偏差”的错误或疏忽负责，故法院确认***所施工部分的工程款应为5，413，714.15元。

二、实际付款金额。中磊公司认为：共计支付***5，090，798.57元，其中无争议部分为4，555，599元，争议部分为535，199.57元。其中包括：1．代***支付的工伤353，500元，包括孟令江工伤费用32万元、后期工伤按比例分摊33，500元；为此中磊公司提供：(1)2019年1月25日《协议书》，甲方为中磊公司和刘洪阔，乙方为孟令江，内容为“医药费已由甲方全部垫付，垫付费用不得向乙方主张返还，除医药费外，甲方应另向乙方支付工伤赔偿16万元”；(2)2019年1月29日付款凭单16万元，其中刘洪阔手写“刘洪阔班组工伤赔偿孟令江，同意在刘洪阔本人工程款中扣除”；2．防暑费4，550元，中磊公司提供2017年1月30日的付款凭单(其中受款人刘洪阔，金额4，550元，用途为金地赵巷二期一组项目施工人员发放防暑费用，措施费中扣除)；3．检测费5，550元，中磊公司提供2018年1月31日的付款凭单(其中受款人刘洪阔，金额5，500元，用途为金地赵巷二期一组项目施工材料检测费用)；4．材料费4，750元，中磊公司提供2018年4月23日的付款凭单(其中受款人刘洪阔，金额4，750元，用途为金地天境项目委托吴树春代付采光井登记变更、副框、压板2，790元，宿舍搭建费1，000元，宿舍水电费400元，十公斤油漆560元，同意在下批工程款中扣除)；5．工地费用分摊153，928元；6、后续维修分摊10，870元。其中第2-6项是合同中第5条约定的。

***和刘洪阔共同发表意见如下：中磊公司共计支付***4，555，599元。不同意扣除中磊公司所主张的费用：1．工伤费用，孟令江并非***班组的工人，但是在***负责项目施工过程中受伤，由中磊公司支付了32万元，但是与***无关；后期工伤分摊33，500元也与***无关，不同意分摊该费用。2．防暑费和检测费都是整个项目产生的费用，不是***一个施工班组的，不应计入***一个班组。3．石材费是中磊公司安排***进行施工的项目，石材是辅材，这个费用中磊公司没有支付给***也没有计入***的工程款。4．工地费用分摊和后期维修分摊没有依据，也没有明细。

一审审理中，中磊公司同意将防暑费和检测费按照26.8％的比例计算，由***承担2，706.80元。***对该金额无异议。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果：1．工伤费用，其中32万元中磊公司已提供了证据，法院予以确认，另外33，500元中磊公司提供的证据不足，法院不予确认；2．防暑费和检测费，双方均同意按照2，706.80元计算，法院依法予以确认；3．材料费4，750元，中磊公司提供了相应的证据，法院依法予以确认；4．工地费用分摊和后期维修分摊，中磊公司提供的证据不足，法院不予确认。综上，法院确认中磊公司共计支付***4，883，055.80元。

综上，法院依法判令中磊公司在扣除5％质保金和已付款金额后，应支付***259，972.64元。关于利息损失，***主张的利息标准于法无据，依法按照同期贷款市场报价利率计息。关于律师费，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

一审法院据此判决：一、中磊企业集团装饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款259，972.64元并支付利息(以259，972.64元为基数，自2019年2月1日起计算至实际支付之日止，其中2019年8月19日之前按照中国人民同期银行贷款利率计算；2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR一年期计付)；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

二审中，***、刘洪阔主张一审证据中现场签证明细表中标注在中磊公司名下的200，734.74元并非由公司实际施工，实为中磊公司从刘洪阔施工的工程款中扣除的工伤赔偿款项。中磊公司对此不予认可，表示该明细表显示的即刘洪阔、中磊公司及另一案外人各自实际施工应得工程款金额。

本院认为，根据在案证据、当事人的自述以及前案刘洪阔作为原告提起诉讼的事实，可以认定***虽为涉案协议签约主体，但客观上刘洪阔为实际施工人。在此情况下，鉴于刘洪阔的双重身份及相对应的时间节点，一审法院据此判定投标偏差部分的承担对象，并无不妥。在此情况下，各方当事人对于除投标偏差部分外其余应付工程款5，413，714.15元的金额均无异议。现***主张上述金额中其所得的现场签证80，922.05元部分已经扣除了相关工伤赔偿，中磊公司对此予以否认。上述金额体现在现场签证明细表中，该份证据内容显示，***所述200，734.74元被归入“公司”即中磊公司名下，并未总体标注为扣减工伤赔偿款的内容，该金额系以不同金额法方式分别散列在部分施工项目栏目内，且包含对应扣款明细。故从常理而言，该份证据应被认为以表格形式分项列明了案外人、刘洪阔、中磊公司各自实际施工项目及相对应的金额。因此，***主张上述中磊公司名下的全部金额实质上为扣除的工伤赔偿款，依据不足，本院难以采信。此外，查明的事实显示各方当事人对包含“投标偏差”在内的应结算金额均无异议，故本院对***主张的因涉案协议无效故一审法院适用该协议结算条款缺乏法律依据的观点，不予采纳。

综上所述，一审判决并无明显不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币12，745.43元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张常青

审 判 员　姚　跃

审 判 员　成　皿

二〇二一年七月二十七日

法官助理　朱丹丹

书 记 员　王一飞

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……