河南大华城建集团有限公司、河南正和实业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终11201号

上诉人（原审原告）：河南大华城建集团有限公司，住所地郑州市金水区鑫苑路三石大厦13层。

法定代表人：张合法，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张苗苗，河南路德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南正和实业有限公司，住所地郑州市经济技术开发区管理委员会院内。

法定代表人：李飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周春艳，河南久灵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李俊辉，河南久灵律师事务所律师。

上诉人河南大华城建集团有限公司因与上诉人河南正和实业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河南大华城建集团有限公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判被上诉人支付上诉人工程款1772923.89元（自2016年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款清偿完毕之日止）；三、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院遗漏上诉人提交的证据，并在此基础上错误认定案件事实。上诉人在承包被上诉人发包的经南三路、第十七大街三水及道路工程期间，除按约定完成设计图纸施工内容外，还在2008年7月12日——9月11日期间完成了垃圾清运、土方挖运、二次搬运土方、降水及软基处理等工程。该部分工程以签证单形式确定，共计五份，造价1772923.89元。一审法院仅认定了上诉人2008年7月12日1329254.46元工程量签证单，对剩余四份443669.4元工程量签证单，则以“被告不予认可，原告未提供证据证明该四份签证所载明的事项已经被告批准”为由，不予认定。上诉人认为：首先，该四份签证单有现场监理工程师王建磊签字确认，证明上诉人已实际施工完成；其次，上诉人在一审期间提交了被上诉人现场工程师李杰的录音，李杰也口头确认上诉人完成了全部签证工程；再次，上诉人还提交了李杰对该四份签证的修改意见，证明双方曾对签证工程价款进行过结算，但未达成一致；最后，根据上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同第36条约定，工程师收到××送交的索赔报告和有关资料后28天未给予答复或未对××做进一步要求，视为该项索赔已经认可。因此，上诉人在一审期间提交的证据足以认定全部签证工程量已经施工完毕。但一审法院仅对王建磊签字的签证这一证据进行了评析，遗漏上诉人提交的其他证据，进而错误认定案件事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，请求贵院予以改判。

河南正和实业有限公司辩称，一、一审判决不予认定被答辩人所谓的2008年7月19日、7月29日、9月8日、9月11日等四份工程量签证单是正确的，完全符合客观事实。理由如下:1、该四份签证单中的工程根本不存在，被答辩人根本就没对该工程进行过任何施工。2、该四份签证单的形式完全不符合合同和法律的规定，属于被答辩人私自伪造。因为，答辩人从未见过该四份签证单，也从未签章认可。该四份签证单只有被答辩人所谓的“总工程监理师王建磊”的个人签字，且王建磊身份无法查明，而答辩人与被答辩人双方签订的施工合同第三部分第2条第5.5条明确约定具有签证权利的监理为张留海，并非其他人。因此，该四份签证单不具有任何法律效力。3、被答辩人称其提供的对本案工程现场工程师李杰的录音能够证明其完成了全部签证工程，完全与事实不符。首先，被录音人的身份无法核实；其次，该录音也从未体现答辩人对被答辩人签证工程的认可。因此，该录音没有任何证明力。4、答辩人从未收到过被答辩人所谓的已向答辩人工程师递交的索赔报告和相关材料，其在一审中也未提供相关证据予以证明。二、一审判决认定被答辩人所谓的2008年7月12日的签证单的工程价款为1329254.46元完全是错误的。具体理由如下:1、该签证单的工程和上述四份签证单的工程都属于事实上没有施工，根本不存在。且签证单的形式也与上述四份签证单一模一样，都属于被上诉人伪造，因此不具有任何法律效力。2、既然该份签证单与上述签证单形式一样，那么一审判决为什么认定了该份签证单却没有认定另外四份签证单呢?从一审判决内容不难看出，其完全是依据鉴定报告而做出的认定。因为该鉴定报告认为由于答辩人不认可另外四份签证单，且该四份签证单的工程也不在被答辩人提供的并经答辩人认可的《关于老潮河河道垃圾及污泥的处理方案》的范围内，以此把该四份签证单工程造价列为争议项。而2008年7月12日的签证单的工程在上述处理方案范围之内，虽然答辩人也不认可该份签证单，但仍以此没有列为争议项。所以，一审判决才对另外有争议的四份签证单没有认定而认定了2008年7月12日的签证单。答辩人认为，一审判决对此认定是非常的不负责任，其不但对鉴定机构充当“裁判”角色视而不见，反而还采纳了鉴定报告一错再错。如上所述，本案的鉴定机构完全丧失了其客观性和中立性的原则，其根本无权认定何为争议项，其不具有司法机关裁判能力，而本案的鉴定机构却违法鉴定，随心所欲并盖棺定论地出具鉴定报告，因此该报告根本不能作为定案依据。综上所述，一审判决认定被答辩人所谓的2008年7月12日的签证单的工程造价为1329254.46元完全是错误的，请二审法院驳回撤销原判改判驳回被答辩人的全部诉讼请求。

河南正和实业有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决书，发回重审或改判驳回原审中原告的诉讼请求。2、请求二审法院依法判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人对《关于老潮河河道垃圾及污泥的处理方案》所涉及的“签证工程”进行了实际施工，完全与事实不符。一审判决仅依据（2015）开民初字第9280号民事判决，而不具体查实该工程有无事实施工，明显是错误的。二、一审判决以河南百瑞工程造价咨询有限公司出具百瑞造鉴字（2017）第04号工程造价鉴定意见书为依据，认定上述“签证工程”价款为1329254.46元，完全是错误的。该鉴定机构并没有对该工程有无施工进行勘验调查，该意见书完全是依据被上诉人单方提供的工程决算书以及2008年7月12日的工程签证单而做出的，该工程决算书并没有得到上诉人的认可，该工程签证单也没有监理签字和上诉人确认。因此，该鉴定意见书不能作为定案依据。三、一审判决对被上诉人单方诉称“原告称于2016年10月20日向被告送达工程决算书”予以采信，完全没有事实和法律依据。首先，上诉人从未收到被上诉人所谓的“工程决算书”，其次，一审判决既认为向被告送达工程决算书为被上诉人单方面主张，又不考虑上诉人不认可的答辩意见而予以采信，明显自相矛盾。

河南大华城建集团有限公司辩称，一、本案经南三路第十七大街道路及三水工程横穿老潮河河道而过。答辩人为进行老潮河路段的三水及道路施工，就必须要清除潮河河底的污泥，否则将无法进行污水沟槽及管道的铺设，本案的道路及三水工程也无法竣工。正和公司在办理工程竣工移交手续时，已明确确认不存在任何未施工的工程。因此，2008年7月12日签证确已实际完成施工，正和公司关于“该签证工程只有处理方案，并没有实际施工”的说法显然前后矛盾，不具有客观真实性。二、河南百瑞工程造价咨询有限公司在鉴定报告之前，曾于2017年6月28日组织答辩人、正和公司、郑州高新区人民法院共同勘查现场。经勘查，2008年7月12日签证工程，即桩号K0+720—K0+830道路工程已经实际使用，该事实已经各方在现场勘察笔录中予以签字确认。正和公司主张该路段没有实际施工，与勘查情况不符。三、答辩人2016年10月19以邮寄方式向正和公司送达了本案签证工程的《市政工程决算书》，正和公司工作人员胡建利在2016年10月20日签收。一审法院根据答辩人提交的邮件签收回单证据，认定了答辩人向正和公司主张工程款的事实。综上，正和公司上诉理由与客观实际不符，依法应予驳回。

河南大华城建集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告《关于老潮河河道垃圾及污泥的处理方案》签证工程款1772923.89元及利息812323.21元（自2008年10月26日按银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，之后继续计算至工程款清偿之日）；2、判令本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2007年10月26日，原告（××）与被告（××）签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为经南三路，第十七大街三水及道路工程第二标段，工程承包范围是三水道路工程的施工，竣工验收及保修，开工日期2008年1月1日，竣工日期2008年3月20日，合同工期总日历天数80天；合同价款为5290789.04元；××在施工中提出的合理化建议涉及对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意；工程师同意采用××合理化建议，所发生的费用和获得的收益，××××另行约定分担或分享；××收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按××同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款中监理单位委派的工程师为张留海，职务为监理工程师，需要取得××批准才能行使的职权为工期的顺延和工程的分包、工程变更、工程签证等重大事项。××驻派的工程师为李杰；合同采用可调价格，合同价款调整方法：合同价加上签证（签证部分也按照工方在投标时间等优惠比例计入决算），再加上材料价格浮动[施工过程中材料价格（以施工当期郑州市材料价格信息为准）浮动超出预算书中材料价格的94%-106%范围的，对超出部分予以调整，其他情况不予调整]。

2008年7月1日，监理单位河南省中原建设监理中心向原告出具监理工程师通知单一份，显示监理工程师为王建磊。

原告提交日期分别为2008年7月12日、2008年7月19日、2008年7月29日、2008年9月11日、2008年9月8日、2008年9月11日的五份签证单以证明其签证工作量。王建磊在监理单位处签字。

2015年8月4日，原告以被告欠付其工程款为由诉至该院，要求判令被告向原告支付拖欠工程款3003181.85元，利息417566.82元（请求判决至工程款清偿之日），2016年8月23日，该院作出（2015）开民初字第9280号民事判决，查明：2008年10月26日，该工程竣工验收，原告自认被告已付工程款3800000元。2008年7月12日，原告就施工中发现原潮河底的污泥比污水槽槽底平均要低2到3米的问题，向被告提交《关于老潮河河道垃圾及污泥的处理方案》，被告项目负责人巴川岭于9月3日签署同意。关于原告要求被告支付《关于老潮河河道垃圾及污泥的处理方案》签证工程款1512392.81元的诉讼请求，该院认为，该处理方案经被告项目负责人巴川岭签署同意意见，且被告对该签字真实性予以确认，应视为被告对签证部分的认可，被告应当支付相应工程款。但该工程量未经原被告双方结算，故对该项诉讼请求，该院不予支持。原告可在工程量确定或双方结算后另行主张。该判决书于2016年10月5日生效。

2018年1月29日，河南百瑞工程造价咨询有限公司出具百瑞造鉴字【2017】第04号工程造价鉴定意见书，显示，“老潮河河道垃圾及污泥”鉴定结果为1329254.46元。对于2008年7月29日土方挖运、2008年9月11日二次搬运土方、2008年7月19日降水、2008年9月8日软基处理四份签证单甲方未签字，该四份签证单不具备鉴定条件。该四份签证单为争议项目，造价结论意见分别为39500.09元、20953.50元、113324.67元、269891.17元。特殊说明：关于《建设工程施工合同》专用条款23.2条约定，“签证部分也按照乙方在投标时间等优惠比例计入结算”，而其单位未收到优惠比例数值，故该鉴定结果不含优惠，由原、被告自行协商。

原告称于2016年10月20日向被告送达老潮河河道垃圾及污泥处理方案1512392.81元的工程决算书。

一审法院认为，被告认可《关于老潮河河道垃圾及污泥的处理方案》，且与2008年7月12日签证相互佐证，该院对该部分工程量予以认定。关于2008年7月19日、2008年7月29日、2008年9月8日、2008年9月11日四份签证所载明的工程量，被告不予认可，且根据合同约定监理工程师需经被告批准才能行使工程签证等重大事项的职权，原告未提供证据证明该四份签证所载明的事项已经被告批准，故该院对该部分工程量不予认定。故对于原告要求被告支付《关于老潮河河道垃圾及污泥的处理方案》签证工程款1772923.89元的请求，该院支持1329254.46元，其他部分不予支持。原告称于2016年10月20日向被告送达工程决算书，该院予以采信，被告应自收到决算书后28天内支付工程款。被告未对该决算书提出异议，亦未向原告支付工程款，应承担相应的责任。故对于原告要求被告支付利息的请求，该院认定自2016年11月18日起以1329254.46元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南正和实业有限公司于本判决生效后十日内向河南大华城建集团有限公司支付货款1329254.46元及利息（以1329254.46元为基数，自2016年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿完毕之日止）。二、驳回原告河南大华城建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27481元，由原告河南大华城建集团有限公司承担10718元，被告河南正和实业有限公司承担16763元。

二审中，河南大华城建集团有限公司提交了四组证据。第一组：一、经南三路污水工程污水纵断面设计图（1页）；二、竣工移交证书（1页）。拟证明1、根据正和公司交付给大华公司的污水纵断面设计图显示，本案经南三路第十七大街道路及三水工程是横穿老潮河河道而过。2、正和公司在一审中已经认可的《关于老潮河河道垃圾及污泥的处理方案》显示，原潮河河底的污泥比设计污水沟槽槽底平均要低2到3米。大华公司为开挖污水沟槽和铺设管道，必须清除老潮河河底污泥，这是该路段道路及三水施工的前提条件。大华公司为实现合同目的，必须按照处理方案施工，否则本案的道路及三水工程无法竣工。3、正和公司在办理工程竣工移交手续时，确认不存在任何未施工的工程。因此，该处理方案对应的2008年7月12日签证工程确已实际施工，正和公司应当支付签证工程款1329254.46元。第二组：郑州市中级人民法院（2010）郑民三终字第776号民事判决书（3页）。拟证明根据郑州市中级人民法院（2010）郑民三终字第776号民事判决书，本案2008年7月19日签证单中的部分工程量，即打井工程（22眼井）已由大华公司交由案外人孙现东实际施工完成，并由大华公司经南三路第二标段项目部支付了打井款。孙现东完成打井任务之后，大华公司又进行了回填滤料洗井，潜水泵持续抽水15天等后续降水施工工作。因此，2008年7月19日签证工程量已经实际发生，根据河南百瑞工程造价咨询有限公司鉴定意见，该签证单造价113324.67元，正和公司应当支付。第三组：郑州经济技术开发区经南三路二标道路工程设计说明（1页）。拟证明本案工程图纸设计说明明确要求，因施工路段土基湿软现象普遍，施工时应采取相应的软基处理措施。因此，2008年9月8日签证单中的软基处理具有施工必要性。结合正和公司的现场工程师李杰在2013年3月26日与大华工程的项目经理兰金来的通话录音，证明李杰口头认可因施工路段地质情况以及二郎庙村的污水及雨水排放原因，造成路床湿软，无法施工，必须做相应的软基处理。但因为正和公司有不支付施工单位软基处理费用的结算惯例，故拒绝将该2008年9月8日的工程签证计入工程总造价。因此，2008年9月8日软基处理工程已经施工完毕，正和公司应支付签证工程款269891.17元。第四组：郑州市经济技术开发区经南三路二标段道路纵断面设计图（2页）。拟证明根据正和公司交付的施工图纸显示，经南三路第二标段在桩号K1+000——K1+080段的原地面标高平均高出设计标高0.856米，需进行挖土方作业。因此，2008年7月29日的签证单中显示的工程与图纸要求相符，证明该签证工程已实际施工。提交调取证据申请一份，申请法院调取（2010）郑民三终字第776号民事卷宗卷宗材料。

河南正和实业有限公司发表质证意见称，针对第一组、第三组、第四组系一审审理之前存在的证据，并非是新证据。根据民事诉讼法规定，在二审中，不应该对该证据进行审理。从实体上，从证据本身上说，第一组、第三组、第四组，系大华公司单方制作，并没有得到正和公司的认可。所以对第一组、第三组、第四组的真实性有异议。其达不到大华公司的证明目的。对第二组证据民事判决书，鉴于系复印件，我方不予认可。但鉴于大华公司向法院申请调取该证据，法院根据实际情况决定是否调取，我方没有意见。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》及相关法律规定，本院经审查认为，对河南大华城建集团有限公司提交的证据的真实性予以认可，对其证明目的予以采信。

二审经审理查明的事实除同原审法院相一致外，另查明，竣工移交证书、竣工图中监理单位签字人员均非《建设工程施工合同》约定的监理工程师张留海；因对涉案工程进行鉴定，河南大华城建集团有限公司支付鉴定费用19729元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于涉案工程是否为河南大华城建集团有限公司施工的问题，河南大华城建集团有限公司提交了双方当事人签订的《建设工程施工合同》予以证明。在回答法庭询问“河南大华城建集团有限公司是否为涉案工程的实际和唯一施工人？”时，河南正和实业有限公司委托诉讼代理人称，“因为时间太长，需要庭后核实；”在回答法庭询问“河南正和实业有限公司，你方有无证据证明就涉案工程存在其他的实际施工人？”时，河南正和实业有限公司委托诉讼代理人称，“代理人不清楚”。庭审后，河南正和实业有限公司未提交核实意见。故根据现有证据，本院认定河南大华城建集团有限公司为涉案工程的实际施工人。

关于河南大华城建集团有限公司是否进行了签证工程施工问题，河南大华城建集团有限公司提交了《建设工程施工合同》、监理工程师通知单、《关于老潮河河道垃圾及污泥的处理方案》、工程签证单、竣工移交证书、工程设计图纸、录音证据等予以证明。河南正和实业有限公司否认河南大华城建集团有限公司进行了签证工程的施工，但未提交任何证据予以证明。在回答法庭询问“涉案工程所在的老潮河路段是否需要实际进行垃圾清运及污泥的处理？”时，河南正和实业有限公司委托诉讼代理人称，“鉴于代理人未去现场，不清楚”。因加盖有监理单位河南省中原建设监理中心印章的《监理工程师通知单》中，监理工程师为“王建磊”，且在竣工移交证书、竣工图中监理单位签字人员均非《建设工程施工合同》约定的监理工程师“张留海”，故本院对有“王建磊”签字的工程签证单的真实性予以认可，结合河南正和实业有限公司工作人员签字确认的《关于老潮河河道垃圾及污泥的处理方案》，涉案工程设计说明、工程竣工图，本院依法认定河南大华城建集团有限公司进行了签证工程的施工。

关于签证工程的造价问题，一审中双方当事人共同委托了鉴定机构进行鉴定，且河南正和实业有限公司无证据证明鉴定程序严重违法或实体结论依据明显不足，故本院对河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的百瑞造鉴字【2017】第04号工程造价鉴定意见书予以采信。该鉴定意见书显示，“老潮河河道垃圾及污泥”鉴定结果为1329254.46元，2008年7月29日土方挖运、2008年9月11日二次搬运土方、2008年7月19日降水、2008年9月8日软基处理四份签证单，造价结论意见分别为39500.09元、20953.50元、113324.67元、269891.17元。

关于河南大华城建集团有限公司主张的2008年7月19日降水工程签证单是否应当得到支持的问题，根据现有证据，可以认定河南大华城建集团有限公司进行了降水工程施工，故不需调取（2010）郑民三终字第776号民事卷宗相关材料，但河南大华城建集团有限公司提交的涉案工程“设计说明”显示，涉案工程“地下水深较浅约为（3.0-4米）范围内”，2008年7月19日降水工程签证单显示，“地下水位平面分别位于自然地面以下3.0m、3.5m及3.7m处”，故该部分降水工程应包含在《建设工程施工合同》之内，河南正和实业有限公司虽未提出此种抗辩意见，但河南大华城建集团有限公司的证据不足以证明其上诉主张，故其该项上诉请求不能成立。

综上所述，河南大华城建集团有限公司关于2008年7月29日土方挖运、2008年9月11日二次搬运土方、2008年9月8日软基处理三份签证单工程的上诉理由成立，本院予以支持；河南正和实业有限公司的上诉理由因无事实和法律依据不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初2902号民事判决；

二、河南正和实业有限公司于本判决生效后十日内向河南大华城建集团有限公司支付工程款1659599.22元及利息（以1659599.22元为基数，自2016年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿完毕之日止）；

三、驳回河南大华城建集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27481元，由河南大华城建集团有限公司负担2748元，由河南正和实业有限公司负担24733元；鉴定费19729元，由河南大华城建集团有限公司负担1973元，由河南正和实业有限公司负担17756元；二审案件受理费24718元，由河南大华城建集团有限公司负担2387元，由河南正和实业有限公司负担22331元。

本判决为终审判决。

审判长　　曹逢春

审判员　　黄智勇

审判员　　贾建新

二〇一八年十月十七日

书记员　　袁志蕾