***、***、***、***、湖南程润交通设施工程有限公司、安化县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

湖南省益阳市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）湘09行终3号

上诉人（原审第三人）***，女，1954年11月22日出生，汉族，住湖南省安化县****************。

上诉人（原审第三人）***，女，1962年1月29日出生，汉族，住湖南省安化县**************。

上诉人（原审第三人）***，男，1970年5月22日出生，汉族，住湖南省安化县****************。

上诉人（原审第三人）***，女，1973年7月13日出生，汉族，住湖南省安化县****************。

上述四上诉人共同委托代理人姚新兵，男，1974年7月10日出生，汉族，住湖南省安化县****************，系上诉人***之子，代理权限为特别授权。

上述四上诉人共同委托代理人梁跃平，湖南资声律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）湖南程润交通设施工程有限公司。住所地：湖南省益阳市*********************。

法定代表人陈文武，该公司总经理。

委托代理人李明辉，益阳市赫山区光明法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

委托代理人李礼，益阳市赫山区光明法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。

原审被告安化县人力资源和社会保障局。住所地：湖南省益阳市安化县******。

法定代表人王毅，该局局长。

委托代理人李铮，该局工作人员，代理权限为特别授权。

委托代理人朱九艳，湖南义剑（安化）律师事务所律师，代理权限为一般代理。

上诉人***、***、***、***与被上诉人湖南程润交通设施工程有限公司（以下简称程润公司）、原审被告安化县人力资源和社会保障局（以下简称安化县人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922行初137号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月1日公开开庭审理了本案，上诉人***、***、***、***的委托代理人姚新兵、梁跃平，被上诉人程润公司的委托代理人李明辉，原审被告安化县人社局的委托代理人李铮、朱九艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

湖南省桃江县人民法院认定，***、***、***、***系案外人贺*清的同胞兄弟姊妹，2019年4月6日16时30分许，案外人贺*清在省道***********路段道路外南侧从事防护栏施工过程中，被由案外人肖某生驾驶的湘Ａ*****小客车撞伤，经安化县人民医院抢救无效死亡。安化县人社局于2019年9月16日收到***、***、***、***的工伤认定申请及有关材料，于10月29日向程润公司送达工伤认定举证通知书，程润公司提出书面答辩，提出与死者贺*清不存在劳动关系。2019年11月13日，安化县人社局向程润公司送达工伤认定中止通知书，中止工伤认定程序，向证人调查取证。2019年12月31日，安化县人社局作出工伤认定决定书，查明贺*清是在程润公司承包的工程路段施工时所受交通事故伤害，认定为工伤。另查明，省道************公路改建工程安全设施施工（Ｋ0＋000-Ｋ16＝424）项目系由安化县**公路建设开发有限公司发包，由本案程润公司承包。程润公司成立于2015年1月9日，至2019年4月登记状态为存续，经营范围：交通设施施工、建设工程施工、智能化安装工程服务等。

湖南省桃江县人民法院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，安化县人社局作为劳动保障行政管理部门，具有对其辖区的工伤认定职权。依据人社部发【2013】34号《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（以下简称34号意见）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条第一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，对存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。构成本条所规定情形：由用工单位承担工伤保险责任的要件：其一，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给其他组织或个人；其二，受让组织或个人不具备用工主体资格聘用职工；其三，聘用职工从事承包业务时因工死亡。本案中，程润公司系具有用工主体资格的用工单位，其案涉工程自安化县**公路建设开发有限公司发包而来，贺*清系在案涉工程从事防护栏施工过程中遭受事故死亡。但对于贺*清与程润公司之间的事实和法律关系，根据***、***、***、***申请工伤认定时提交的证据和安化县人社局调查的笔录，仅有自称死者工友的黎*群的书面证词和调查笔录，陈述包工头为李*生，工程自程润公司转包而来，但以上陈述并未得到李*生本人的认可，调查笔录问黎*群是否知道为哪个公司做事，答他也不清楚，工地是叫何*的人在管理，在安化县交警大队对黎*群所作询问笔录中，问案涉工程是谁负责施工的，黎又称是他们村上的何*雄负责的，故违法转包、分包的事实不清楚，安化县人社局根据以上证据认定程润公司与案外人贺*清属于34号意见及《规定》所规定的认定用工单位工伤保险责任的特殊情况，系证据不足，认定事实不清。其次，根据《湖南省行政程序规定》第七十一条规定，作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。安化县人社局认定所依据的证据主要是其对黎*群等人的调查笔录，而上述证据经安化县人社局调查制作后未告知程润公司和***、***、***、***，未听取程润公司和***、***、***、***的意见，不能作为行政执法决定的依据。综上，安化县人社局作出安人社工伤认字［2019］340号工伤认定决定书主要事实不清，主要证据不足，程序违法，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，故判决：一、撤销被告安化县人力资源和社会保障局于2019年12月31日作出的安人社工伤认字［2019］340号工伤认定决定书；二、责令被告安化县人力资源和社会保障局在本判决生效之日起60日内对第三人***、***、***、***的申请重新作出处理。案件受理费50元，由被告安化县人力资源和社会保障局负担。

上诉人***、***、***、***不服一审判决，上诉提出：1、一审判决认为“被告安化县人社局根据以上证据认定原告程润公司与贺*清属于34号意见及《规定》所规定的认定用工单位工伤保险责任的特殊情况，系证据不足，认定事实不清”适用法律错误，系错误认定；2、被上诉人不据实提供证据，却拒不认可工伤认定，应当承担举证不能的法律后果，一审判决确以此认定《工伤认定决定书》“证据不足，认定事实不清”，显属适用法律错误；3、一审判决适用《湖南省行政程序规定》第七十一条，认为安人社工伤认字（2019）340号《工伤认定决定书》程序违法系适用法律错误。上诉请求：1、撤销原审，维持原审被告安化县人社局安人社工伤认定（2019）340号《工伤认定决定书》；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。

被上诉人程润公司答辩称：1、请求驳回上诉人的上诉请求；2、上诉人的上诉理由不能成立，（1）上诉人认为被上诉人分包、转包没有提供证据，实际上被上诉人不存在分包、转包的事实，不存在举证不能的情况，（2）上诉人认为贺*清是工伤死亡的，但其实际是因交通事故死亡的，不符合认定工伤的“三工”情形，（3）上诉人认为应当由被上诉人承担举证责任，因贺*清不存在因工受伤的事实，要求被上诉人提供证据是为人所难，也不符合法律规定，（4）上诉人对《工伤保险条例》第十七条、第十九条的解读存在误解，（5）上诉人认为一审法院适用《湖南省行政程序规定》第七十一条错误，其实际是下位法对上位法的细化。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告安化县人社局陈述意见：同意上诉人的上诉请求及意见，请求人民法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。

各方当事人一审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院二审期间，各方当事人均无新的证据提交。

本院二审审理查明，贺*清死亡时其父母已故，并无配偶和子女，上诉人***、***、***、***作为同胞兄弟姊妹是其法定继承人。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案各方无争议的事实是案涉项目系安化县**公路建设开发有限公司发包，由被上诉人程润公司承包，贺*清在该项目路段遭受交通事故经抢救无效死亡。故本案的争议焦点是原审被告安化县人社局作出的安人社工伤认字（2019）340号《工伤认定决定书》是否应予撤销。根据《规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。故本案原审被告安化县人社局应就被上诉人程润公司是否存在违法分包、转包情形予以调查核实。但从在案的证据来看，尚不能充分证明被上诉人程润公司存在违法转包、分包的事实，且被上诉人程润公司亦当庭陈述未将案涉项目分包给他人，故原审被告安化县人社局据此作出的工伤认定决定事实不清，证据不足。另根据《工伤保险条例》第十九条第—款规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。《湖南省行政程序规定》第七十一条规定，作为行政执法决定的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。上述规定表明，一是履行工伤职责的行政机关在工伤认定过程中有权对证据予以调查核实，并应遵循相关行政程序规定；二是《工伤保险条例》、《湖南省行政程序规定》关于工伤认定过程中就证据调查核实方面的规定并无矛盾。原审被告安化县人社局虽对被上诉人程润公司是否存在违法分包、转包情形进行了调查核实工作，但对作为工伤认定依据的相关证据未听取当事人的意见，不符合程序规定。故一审法院认为原审被告安化县人社局依据未经当事人发表意见的调查笔录认定贺*清的死亡构成工伤，程序违法亦无不当。综上，安化县人社局作出的安人社工伤认字（2019）340号《工伤认定决定书》认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。

综上所述，上诉人***、***、***、***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，处理适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***、***、***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　斌

审判员　刘文煜

审判员　傅爱军

二〇二一年三月三十日

法官助理苏婧如

书记员肖贝