济南兴安石油技术服务有限公司湖南省煤田地质局第一勘探队合同纠纷二审民事裁定书

广东省河源市中级人民法院

民事裁定书

（2018）粤16民辖终77号

上诉人（原审被告）：济南兴安石油技术服务有限公司。

被上诉人（原审原告）：湖南省煤田地质局第一勘探队。

上诉人济南兴安石油技术服务有限公司（以下简称兴安公司）因与被上诉人湖南省煤田地质局第一勘探队（以下简称第一勘探队）合同纠纷管辖权异议一案，不服广东省连平县人民法院（2018）粤1623民初372号民事裁定，向本院提起上诉。

上诉人兴安公司上诉称，上诉人提出管辖异议，主要是针对级别管辖提出的，而非针对地域管辖，因为技术服务合同专属中院以上法院管辖，基层法院对此没有管辖权。从连平县人民法院裁定内容对事实的认定，上诉人认为更有必要申请本案由中级人民法院管辖。理由如下：

一、一审裁定认为“被告提供的《ZK02井空气钻井技术服务合同》没有原告方签名盖章，其对管辖争议的约定条款未发生法律效力”是错误的认定事实，违反了《合同法》的相关规定，也违背了合同订立过程的基本法理与实践。上诉人在提出管辖异议申请时，提交了相关的证据。所有证据内容证实，涉案的《ZK02井空气钻井技术服务合同》是被上诉人涉案项目负责人**代表被上诉人完成的最终电子版合同文本，通过第三人向上诉人法定代表人都桂友的电子邮箱发送的，于2018年2月6日到达。被上诉人并于2018年2月7日按照合同第五条第一款的约定拨付了第一笔合同价款55万元。根据《合同法》第11条规定，数据电文是法律规定的有效书面形式。根据《合同法》第16条、第25条、第26条、第34条的规定，涉案《ZK02井空气钻井技术服务合同》在到达上诉人的法定代表人都桂友电子邮箱时成立并生效。且该合同在次日得到被上诉人的履行及以后上诉人的实际履行所证实。一审裁定认为之后上诉人发送的纸质合同文本未经被上诉人签名盖章为由，认定合同条款未发生法律效力是错误的，是违反《合同法》上述规定的，与基本法理和实践不符。

二、一审认定“本案中涉案工程为钻井业务，是建设施工工程，不属于上述条款中的技术服务合同”是对涉案工程项目的曲解或者误解，结论是错误的。1、本案涉案合同是有名合同，双方明确订立的是《ZK02井空气钻井技术服务合同》。2、建设工程施工合同和技术服务合同对合同主体的资质要求是不同的，建设工程施工企业必须具有国家许可的相应建设施工资质及等级。3、建设工程施工合同和技术服务合同的目标性是不同的。建设工程施工合同是为了完成一定不动产建设为目标，而技术服务合同是一方以其独有的专业技术知识为另一方解决特定技术问题为目标。4、建设工程施工合同和技术服务合同在施工监督适用法律方面也是不同的。建设工程施工合同除要遵循合同法的有关规定外，还要遵守建筑法、招投标法、监理等各方面的法律法规的监督约束。5、建设工程施工合同和技术服务合同在订立合同时，对合同标的设定是不同的，合同设立的基础条件和合同内容主要事项也是存在巨大差别的。建设工程施工合同的标的、施工方案在发包时是明确的，价款也是确定的(除非有变更或签证)，合同双方对施工图纸和施工方案是事先共同确认的，合同内容是确定的。而技术服务合同的目标指向虽然确定，但是具体的施工方案、施工内容、外部地质条件的变化等都是不确定的，是需要特定的技术技能才能够解决的。6、建设工程施工合同和技术服务合同的风险特征是有明显区别的。技术服务合同中，存在非常多的未知因素，而建设工程施工合同则不存在这种情况。7、法律对建设工程施工合同和技术服务合同的形式要求是不同的。根据合同法第270条之规定，建设工程施工合同应当采用书面形式，且实践中是比较规范的文本，包括了通用条款、专用条款等内容。而技术服务合同没有明确提出这样的要求。

综合上述理由，上诉人认为涉案合同系技术服务合同，一审裁定认定事实和适用法律错误，恳请上级法院撤销一审裁定，并裁定本案由具有管辖权的中级人民法院管辖。

被上诉人第一勘探队未作答辩。

本院经审查认为，本案为合同纠纷。根据上诉人的上诉理由，本案审查的主要问题是：一、本案合同类型是否为技术服务合同；二、本案应如何适用管辖。对此，本院作如下评析和认定：

一、本案合同类型是否为技术服务合同。首先，根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”从本案被上诉人第一勘探队起诉事实及双方约定的项目看，上诉人兴安公司与被上诉人第一勘探队就空气钻井项目的施工工作形成合同关系，工程施工地点位于广东省连平县，属于建设工程施工项目。因此，本案合同不属于上述规定所指的技术服务合同。其次，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定：“合同法第三百五十六条第二款所称‘特定技术问题’，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。”本案现有证据并不能证明涉案工程项目符合“当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题”的特征。综上，本案不属于技术服务合同纠纷，不能以此确定为中级人民法院管辖。

二、本案应如何适用管辖。本案作为合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案适用不动产纠纷专属管辖，因涉案钻井工程施工地点位于广东省连平县，广东省连平县人民法院依法对本案具有管辖权。

至于上诉人认为《ZK02井空气钻井技术服务合同》和该合同约定的管辖条款已生效的问题，合同是否成立及生效，属于案件实体审理范围，在此仅审查管辖条款。从上诉人提供的双方往来信息可知，双方经沟通约定以签名盖章的纸质版书面合同作为合同的形式，而该合同没有被上诉人方签名盖章，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，管辖协议应以书面形式约定，故不能认定双方已就争议的解决达成管辖协议。退一步讲，即使该管辖协议已达成，但约定由被上诉人住所地人民法院管辖，亦违反了专属管辖的规定，不能以此作为管辖依据。

综上，上诉人认为本案系技术服务合同纠纷应由中级人民法院管辖的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审裁定驳回其管辖权异议正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月十五日

书记员**