某某与包头市科电电器制造有限公司一审民事判决书

包头市东河区人民法院

民事判决书

（2020）内0202民初1369号

原告（案外人）：**，女，1974年10月12日出生，现住包头市。

委托诉讼代理人：张树鹏，系包头市众安法律服务所法律工作者（特别授权）。

被告（申请执行人）：包头市科电电器制造有限公司。

住所地：包头市稀土高新区滨河新区机电园区凤至路3号。

法定代表人：杨俊刚，系公司总经理。

委托诉讼代理人：邓馨，系内蒙古鹿城律师事务所律师（特别授权）。

第三人（被执行人）：包头市金海房地产开发有限责任公司。

住所地：东河区南圪洞北小区6号楼（南圪洞广场北侧）。

法定代表人：张鹏，系公司总经理。

委托诉讼代理人：刘秀文，女，1963年12月11日出生，身份证号码×××，住址包头市东河区西河路五号街坊房管11号楼2单元三楼27号，系公司会计（特别授权）。

原告**诉被告包头市科电电器制造有限公司，第三人包头市金海房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了开庭审理。原告**、委托诉讼代理人张树鹏，被告委托诉讼代理人邓馨，第三人委托诉讼代理人刘秀文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2008年秋天的一天，原告爱人的亲叔叔案外人李某111向原告的公公案外人李某12李某12李某12借款，称“其要做生意,让其哥哥筹点钱”。李某12李某12李某12通过银行于2008年10月22日给案外人李某111打入30万元。后案外人李某111做生意不错,挣了点钱，便看好了放款吃利息的生意,同时对哥哥说:“咱们把钱放出去挣利息吧”,哥哥同意说：“你弄去吧”。于是李某111将自有的钱和李某12李某12李某12等人的钱放入了案外人高某处挣利息。在此,案外人李某113(原告的小姑子)通过案外人李某111介绍认识了高某,其通过银行于2011年3月13日打入高某处343000元整(名为35万元预扣利息7000元),开始还能挣点利息,后来没有利息,本钱也要不回来。到2012年11月经案外人李某111等人多次向案外人高某催要,案外人高某说：“东河财神庙街南侧鹿鼎豪庭商住区有一套楼房,3#-404,面积163.67m,总价款1260259元顶给你们三家人”。至此才知道案外人高某将所筹集的款放入第三人包头市金海房地产开发有限公司,第三人还不了款给案外人高某抵顶了几套楼房,其中一套抵顶给原告等三家人。案外人李某111将高某抵顶一套房的信息,告诉了哥哥李某12李某12李某12、侄女李某113。案外人李某12李某12李某12听后同意顶房,其称“我本来住房不足60㎡,正好改善我的住房,我要房,我住,儿子办事不如儿媳稳当,登记在儿媳名下,在我百年后,房子的产权归儿子所有”。案外人李某111、案外人李某114同意该房给哥哥或父亲改善其住房,于是2012年11月27日原告、案外人李某113、案外人李某111之妻约好案外人高某去第三人处更名。第三人与原告重新签订了《商品房认购协议》,并开出了:“交款单位:**,收款理由购3#-404，l63.67m,人民币1260259元的《收款收据》”,同时收回了给案外人高某开出的收据及《商品房认购协议》。原告购得楼房后,由于该楼为烂尾楼一直不能交付使用。2018年获得该楼房交付的信息,但第三人无理不退超平米多交的价款,还要收取“自救费”3.5万元等无理的费用,才交付房屋,原告不同意第三人不合理要求,致使交付房屋未果。2019年12月份原告购买的东河区西门大街财神庙广场南侧鹿鼎豪庭商住小区3-404房屋被东河区人民法院(2019)内0202执807号《执行裁定书》预查封(限制销售)。对此,原告于2019年12月30日向东河区人民法院提出《案外人执行异议申请》。2020年5月6日接到东河区人民法院(2020)内0202执异2号《执行裁定书》,裁定:“驳回案外人**异议请求”。另外,原告在无奈情况下向第三人交纳了自救费等费签订了《免责协议承诺书》、《补充协议》、《入住签单》等手续办理了房屋交接。原告认为,原告替公公以消费者的身份与房地产开发商签订《商品房认购协议》,明确了商品房买卖合同项下的房屋、坐落、单元、房号、单价、总价款、付款方式、违约责任等十一项条款,同时原告一次性缴纳总价款1260259元,第三人接受了总价款并出具《收款收据》,根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条,最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条、最高人民法院《全国民商事审判工作会议纪要》第125条、第126条等法律法规之规定可以确定原告是商品房消费者，具有商品房消费者的物权期待权,其权利先予建设工程价款优先权，优于物权抵押权,当然就享有足以排除执行标的的执行权。诉讼请求：一、依法排除对原告享有民事权益的包头市××区房屋的执行；二、确认原告对上述房屋具有房屋消费者的物权期待权（权益）；三、案件受理费由被告承担。

被告辩称，一、涉案《商品房认购协议》非合法有效的书面买卖合同。1、被答辩人自述涉案商品房系抵账房,由被执行人抵顶给案外人高某，又由高某抵顶其小姑子李某113、公公李某12李某12李某12、叔叔李某111三家,又经三家同意将房屋赠与被答辩人,故涉案《商品房认购协议》签订到了被答辩人名下。答辩人认为涉案房屋属于抵账房,存在多重债权债务法律关系、赠与法律关系,不存在商品房买卖的事实,故被答辩人并非涉案商品房的消费者,不能主张消费者物权保护,不能排除执行。2、《商品房认购协议》属于一种独立的合同形式,属于为将来订立正式的商品房买卖合同达成的书面允诺,只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同的预备性协议,属于预约合同并非正式的商品房买卖合同。因此,被答辩人所持《商品房认购协议》不属于合法有效的书面买卖合同,其未按照《商品房认购协议》在可办理网签之日起7日内与被执行人签订合法有效的商品房买卖合同,也未在涉案商品房被查封前未与被执行人签订合法有效的书面买卖合同,不符合《异议和复议规定》中的阻却事由,不得对抗执行。3、根据《商品房认购协议》多个条款及案件查明的事实可知,被答辩人在与被执行人签订该协议时,被执行人尚未办理商品房预售许可证,根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。因此,被答辩人**所持《商品房认购协议》应属无效。4、不动产的权属以不动产登记簿为准，未登记的按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等确认，且执行异议和复议相关司法解释规定,未进行权属登记的房屋排除执行只能是“签订合法有效的书面买卖合同”之情形,因此,在未签订合法有效的书面买卖合同以及未取得预售许可证情况下,无效的《商品房认购协议》不能排除执行。二、被答辩人在法院查封前未合法占有涉案房屋。1、“合法占有”是指财产所有权人占有属于自己所有的标的物，本案中涉案《商品房认购协议》不属于合法有效的书面买卖合同,涉案房屋未进行物权变动,因此被答辩人不是涉案房屋的所有权人,仅签订《商品房认购协议》不能认定合法占有。2、涉案商品房一直未交工、未交付转移占有,法院查封前被答辩人更未实际控制使用,根据被答辩人陈述,被答辩人是在得知涉案房屋被查封且申请案外人执行异议被驳回后,才“在无奈的情况下向被执行人交纳了自救费等，签订了《免责协议承诺书》、《补充协议》、《入住签单》等手续办理了房屋交接”,因此被答辩人未在法院查封前合法占有涉案房屋,不能排除执行。三、被答辩人所举证据无法证明其支付商品房全部价款。1、被答辩人并非买受人,且被答辩人未向被执行人支付过任何房屋为价款,即使存在抵顶债务的事实,抵顶的也是各案外人之间的债务，与被答辩人无关,被答辩人未支付任何房屋价款。被答辩人自述,涉案房屋为抵账房,房屋总价款为1260259元,抵顶的债务为案外人高某所欠其小姑子李某113343000元、公公李某12李某12李某12300000元。答辩人认为，案外人高某与案外人李某113、李某12李某12李某12之间是否存在债权债务关系存疑,案外人高某与被执行人之间是否存在债权债务关系同样存疑，并且以上述643000元债务抵顶1260259元房款不符合常理，不能排除被执行人与被答辩人逃避债务、转移资产的情形。2、被答辩人仅提供被执行人向其出具的收据,无转账记录更无被执行人向其出具的发票,无法证明款项交付真实性，不能证明房款已交付以及交付数额，更不能排除被执行人与被答辩人为逃避债务、转移资产的情形。3、假如案外人高某与案外人李某113、李某12李某12李某12之间债权债务关系、以及案外人高某与被执行人之间的债权债务关系真实存在,《商品房认购协议》虽然是被答辩人与被执行人签订,但实际抵顶的是案外人高某的投资款,又被案外人高某抵顶给了案外人李某113、李某12李某12李某12，因此被答辩人提出的诉求不符合《异议和复议规定》中的阻却事由,不得对抗执行。四、未办理过户登记被答辩人具有严重过错。1、被答辩人与被执行人签订的《商品房认购协议》于2012年11月27日签订,《商品房认购协议》约定被答辩人应在可办理网签之日起7日内与被执行人签订合法有效的商品房买卖合同。上述协议签订后,被答辩人至今未与被执行人签订有效的书面买卖合同。根据执行异议听证调查结果以及本案中被答辩人自述可知,涉案商品房于2017年便可办理网签,被答辩人未按照《商品房认购协议》约定与被执行人签订合法有效的书面买卖合同、未办理网签,是因为被答辩人不满被执行人的收费要求等,属于被答辩人自身原因,具有严重过错。2、被答辩人与被执行人签订《商品房认购协议》于2012年11月27日签订，涉案房屋于2019年8月13日被查封,在此7年期间,被答辩人却怠于向被执行人主张自身权利,属于被答辩人过错。综上,被答辩人申请执行异议之诉的事由不满足《异议和复议规定》规定的阻却事由,其基于《商品房认购协议》享有的权利不足以排除执行,应当依法驳回其诉讼请求。

第三人述称，**的合同我们认可，签合同当时没有五证，没有签订网签合同，所有的房屋不论是现金还是顶账都是签订的商品房认购协议，认可高某跟公司存在借贷关系，也存在以房抵债的关系。高某把房子顶给**我们也清楚，我们给**出具的收据就是高某和**、我公司抵顶的借款。房屋现在是**占有，建设项目后期从2017年没有能力继续完成配套设施，业主从2018年开始自行组成了自救委员会，收取了自救费，完成了后续的工程，首先就是安装了电梯，现在水电暖正在办理，还不具备入住的条件。2017年10月份取得了预售许可证（3号楼）。

经审理查明，2012年7月第三人因债务用自己开发建设的“鹿鼎豪庭”项目商品住宅房3#-404号抵顶给案外人高某。2012年11月，高某又因债务将该房屋抵顶给原告叔叔李某111，李某111要求房屋手续办至原告**名下。2012年11月27日，本案第三人作为出卖方（甲方）与本案原告作为认购方（乙方）签订一份《商品房认购协议》，约定乙方认购（甲方）开发的3#-404号建筑面积约163.67㎡商品住宅房，认购单价每平米7700元，总价为1260259元，付款方式为“其它”。同时第三人向原告出具1260259元的购房款收据。2017年10月第三人取得商品房预售许可，2020年5月6日在原告缴纳包括自救费等各种费用后领取房屋钥匙，但双方未签订正式商品房买卖合同。期间，本案被告诉本案第三人买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月13日作出（2018）内0202民初1906号《民事判决书》，判决本案第三人支付本案被告货款24万元，违约金159843.84元及逾期付款违约金等，本案被告申请执行后，本院于2019年8月13日作出（2019）内0202执807号《执行裁定书》裁定预查封被执行人即本案第三人坐落于鹿鼎豪庭商住小区3-404号房屋的网签合同，该房屋即本案原告与第三人所签订的《商品房认购协议》所约定交易的房屋。本案原告以执行案外人身份向本院提出执行异议，请求中止对案涉房屋的执行，并予解封。本院于2020年4月27日作出（2020）内0202执异2号《执行裁定书》，驳回案外人**即本案原告的异议请求，**遂向本院提起案外人执行异议之诉，请求排除对案涉房屋的执行。

上述事实由原、被告提供的（2018）内0202民初1906号《民事判决书》、（2019）内0202执807号《执行裁定书》、（2020）内0202执异2号《执行裁定书》、《商品房认购协议书》、收款收据、各种缴费收据及证人李某12李某12李某12、高某等出庭作证的证人证言和各方当事人陈述予以证实。

本院认为，首先原告与第三人签订的《商品房认购协议》约定了商品房买卖的主要内容，在原告起诉前，第三人已取得了商品房销（预）售许可，并已向原告出具了购房款收据，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，该《商品房认购协议》应为有效的商品房买卖合同。其次该认购协议是原告与第三人的真实意思表示，但双方作为债权人和债务人订立该协议是为了实现债权、消灭债务，即以房抵债，购房款系原告享有的债权，故原告并非真实意图购买房屋的消费者。因此，原告主张以购房消费者身份依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定享有能够排除执行的权利，本院不予支持。本案应当依据该规定第二十八条之规定判断原告是否具有排除执行的权利。第二十八条第二项规定买受人在人民法院查封之前已合法占有该不动产，本案中，被告申请执行，本院于2019年8月13日裁定查封案涉房屋，而原告是在2020年5月6日占有该房屋，原告占有不动产是在法院查封之后，不符合该项规定，故原告不具有排除执行的权利。依据第三百一十二条第一款第二项之规定判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

诉讼费16142.33元（原告已预交）由原告**承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。

审　判　长 郑嘉军

人民陪审员 吴建君

人民陪审员 刘爱英

二〇二〇年六月十七日

书　记　员 于　娜

附：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

第三百一十二条第一款第二项：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理:(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。