冯某、永安财产保险股份有限公司酒泉中心支公司与曹某、酒泉大驿建设工程有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民事判决书

（2020）甘09民终564号

上诉人（原审被告）：冯某，男，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。

上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司酒泉中心支公司，营业场所甘肃省酒泉市肃州区园林路90号1-1号门店，统一社会信用代码91620900756596115M。

负责人：王某1，该支公司总经理。

委托诉讼代理人：朱某，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：曹某，男，汉族，住甘肃省酒泉市金塔县。

委托诉讼代理人：苏某，甘肃玉关律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：酒泉大驿建设工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区工业园区(西园)经十路东侧，统一社会信用代码916209020531408752。

法定代表人：焦某1，该公司总经理。

委托诉讼代理人：焦某2，男，该公司部门经理。

委托诉讼代理人：王某2，甘肃长治律师事务所律师。

上诉人冯某、永安财产保险股份有限公司酒泉中心支公司（以下简称永安保险酒泉支公司）因与被上诉人曹某、酒泉大驿建设工程有限公司（以下简称大驿建设公司）侵权责任纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初4547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯某、上诉人永安保险酒泉支公司的委托诉讼代理人朱某，被上诉人曹某及其委托诉讼代理人苏某、被上诉人大驿建设公司委托诉讼代理人焦某2、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

冯某上诉请求：1.依法撤销（2019）甘0902民初4547号民事判决第一项；2.依法改判一审判决第一项各项损失由大驿建设公司承担；3.一、二审案件受理费由曹某、大驿建设公司负担。事实和理由：1.不能将冯某是起重机的所有人和驾驶人作为冯某无条件对事故担责的理由。冯某基于地面人员的指挥操作起重机并无过错，一审判决冯某担责的理由错误。承担侵权责任须以过错为基础，冯某只是向大驿建设公司提供起重机械，地面指挥人员由大驿建设公司安排指派，冯某根据地面指挥人员的指挥操作机械，地面指挥人员判断失误或指挥不当的责任，应由大驿建设公司承担。2.根据沥青拌合楼当时的安装操作需求，曹某配合吊装作业过程中无需离开吊装物且要紧密配合起吊过程。一审以“未离开吊装物、未撤离危险区情况下起吊”认定冯某担责违背事实。首先，曹某及脚手架上同时站立的其他几个案外人，均受大驿建设公司的雇佣和指派，负责拌合楼组件下降安装至塔基过程中从不同角度手扶、调整拌合楼组件的姿态和方向，以求对正已安装的塔基。根据该工作安排，整个吊装是冯某的机械操作与曹某等人的手工操作协同配合、动态进行的过程。一审将曹某等人的操作与冯某的机械操作剥离开进行裁判，对事故发生的经过和原因认定错误。其次，该项工作本身即为高风险作业，大驿建设公司忽略安全生产注意义务，对曹某未采取安全保护措施，是主要的过错方，一审将曹某的配合作业与起重作业分割开来认定和裁判，系对起重吊装作业常识认识不足产生的误判。3.冯某向大驿建设公司提供的机械设备并不存在缺陷，作业过程中不存在违规操作，冯某不存在对此次事故担责的过错基础。4.本案事故属于安全生产事故，责任应由未履行安全生产义务的大驿建设公司承担，一审将大驿建设公司承担的责任判由冯某承担错误。大驿建设公司是沥青拌合楼的所有人和吊装施工的发起人、组织者，冯某以个人劳务及机械设备为大驿建设公司干活，曹某也受大驿建设公司雇佣从事劳务，大驿建设公司是本次事故中用工和用机械的受益人。大驿建设公司作为生产经营单位，在组织沥青拌合楼施工作业过程中，未履行安全生产注意和防护义务，随意指派不具备相应水平和认知能力的地面指挥和配合人员从事劳务，应当对所发生的安全生产事故担责。一审将大驿建设公司应承担的安全生产责任全部判由冯某负担，让大驿建设公司逃脱法律责任，令冯某难以服判。

曹某辩称，冯某的上诉理由不能成立。本案中曹某受到伤害主要是因为冯某起重机操作不当造成的。本案中存在两个法律关系，即曹某与大驿建设公司间的雇佣关系和冯某与曹某间的侵权责任关系，选择由谁承担责任是曹某的权利。一审中曹某明确选择侵权责任关系，一审判决由冯某承担责任并无不当。

大驿建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回冯某的上诉请求，维持一审判决。一、案件基本事实。2017年4月21日，大驿建设公司雇佣曹某从事沥青拌合楼安装劳务，同时大驿建设公司租用冯某号牌为×××的吊车吊装沥青拌合楼相关设备，吊车由冯某驾驶操作。2017年4月22日，曹某在配合冯某吊装沥青拌合楼设备过程中，冯某吊装的吊件碰到曹某所站立的距离地面约1.6米的脚手架，致使曹某从脚手架上坠落受伤。1.曹某受伤是因为冯某吊装的吊件碰到曹某所在的脚手架，冯某将责任推给地面指挥人员没有事实依据。冯某在驾驶室中将吊件吊起时视野是清晰的，故本次事故发生的直接原因是冯某驾驶吊车出现操作不当，一审判冯某承担赔偿责任与事实相符。2.地面指挥人员虽然是大驿建设公司指派，但冯某作为专业的吊车驾驶员，对驾驶吊车的危险性是明知的，其在没有审核指挥人员资质及明知没有专业指挥人员的情况下，盲目驾驶导致事故发生，具有明显的过错。3.即使如冯某所述，曹某须全程参与吊装过程，也不影响曹某受伤是冯某驾驶吊车操作不当所致。如曹某须全程参与吊装过程，冯某应当更加小心谨慎操作，而事实上因冯某没有尽到注意义务，导致吊装的吊件碰到曹某所在的脚手架致使曹某受伤，故一审对这一细节认定有误也不影响冯某承担赔偿责任。二、本案法律适用。曹某与大驿建设公司是雇佣关系，导致本案事故的责任人冯某是雇佣关系以外的第三人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。曹某作为受到人身损害的雇员有选择的权利，现曹某要求造成本次事故的第三人冯某承担赔偿责任，符合法律规定。即使本案事故属于安全生产事故，也只是增加了发包人和分包人的责任，并没有减轻造成事故的第三人的赔偿责任，且本案事故是因为冯某驾驶吊车操作不当所致，应当适用上述司法解释的规定对本案责任进行划分，一审判决冯某承担赔偿责任正确。

永安保险酒泉支公司辩称，一审对事故发生的过程和冯某对曹某受伤是否存在显著过错，冯某操作是否失误的事实认定不清楚。对冯某的上诉请求及上诉事实、理由没异议。

永安保险酒泉支公司上诉请求：1.依法撤销（2019）甘0902民初4547号民事判决第一项；2.依法改判一审判决第一项各项损失由大驿建设公司承担；3.一、二审案件受理费由大驿建设公司负担。事实和理由：一、一审判令冯某承担90%侵权责任，认定事实及适用法律错误。1.依照起重机的操作常识，冯某作为吊车操作人在身处操作室时视野受限，须根据地面指挥人员的指挥操作机械。本案的地面指挥人员由大驿建设公司安排，因地面指挥人员判断失误或指挥不当造成的事故过错责任应归责于大驿建设公司。2.曹某受大驿建设公司雇佣和指派，在现场配合吊装作业，具体事务是在起吊时手扶吊装物，调校吊装物位置、对正已安装的设备。该工作本身即为高风险事项，大驿建设公司在安排曹某从事该工作过程中，完全忽略安全生产的注意义务，对曹某未采取安全保护措施，是最主要的过错责任方。3.冯某与大驿建设公司系设备租赁合同法律关系。在租赁合同法律关系中，出租人的义务是提供适租的租赁物履行租赁合同，本案事故并非机械设备缺陷所致，冯某作为设备所有人和操作人担责无法律依据。二、一审判决结果使大驿建设公司逍遥于责任体系外，不符合法益原则。为使保险公司担责，将绝大部分过错划至冯某，显失公平。1.曹某和冯某都为大驿建设公司的工程建设提供服务，大驿建设公司是用工、用设备的受益主体。一审将大驿建设公司排除在责任范围之外，无异于使大驿建设公司仅享受用工、用设备带来的利益而又无需承担任何风险和责任。这种裁判结果不符合法益原则，失去了司法裁判应由的公平公正性，亦不符合民事权利义务对等原则。2.冯某的机械设备在永安保险酒泉支公司投保的险种为机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，该两项保险均为责任保险。保险责任成立、保险公司担责的前提条件是冯某要担责，一审为使永安保险酒泉支公司担责而将绝大部分责任强加于冯某，显失公平。三、一审判决永安保险酒泉支公司担责的理由和依据十分牵强，是主观扩大保险责任、突破契约原则的不法裁判。1.关于交强险责任，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条明确规定交强险的保险责任范围是“道路交通事故责任”，第四十三条规定比照适用的前提是机动车在道路以外的地方通行时发生事故。《道路交通事故损害赔偿解释》第二十八条已明确规定参照适用解释的前提是通行引发的案件。本案属于典型的安全生产事故而非机动车交通事故，所涉事故并非发生在车辆通行过程中。一审引用的保监厅函[2008]345号《关于交强险条例使用问题的复函》所持观点，已被司法解释所修正。在部门规范性文件与国务院行政法规、最高院司法解释不一致的情况下，应以法规和司法解释为准。2.关于商业三者险责任：保险公司在商业三者险项下承担责任的基础是被保险人应负的过错责任范围。一审将冯某的责任无限放大，造成永安保险酒泉支公司三者险范围的责任亦被同步无限放大。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，裁判结果显失公平，请求二审法院公正裁判。

曹某辩称，答辩意见与对冯某的答辩意见一致，另补充的是冯某所驾驶的车辆在永安保险酒泉支公司投保了交强险和商业三者险，根据法律规定，永安保险酒泉支公司应当承担保险责任。

大驿建设公司辩称，答辩意见与对冯某的答辩意见一致，针对保险责任，具体的保险范围是永安保险酒泉支公司和冯某间的关系，与大驿建设公司无关。

冯某辩称，对永安保险酒泉支公司的上诉请求及上诉事实、理由没异议。

曹某向一审法院起诉请求：1.判令冯某赔偿曹某医药费70454.39元、住院伙食补助费12000元（100元×120天）、营养费4200元（20元×120天）、误工费49380元（60082元÷365天×300天）、护理费16276.93元（49509元÷365天×120天）、住宿费770元、交通费3716元、伤残赔偿金111053.6元（27763.4元×20年×0.2）、被扶养人生活费16862.37元（其中父亲曹天兵8029.7元，母亲邓梅英8832.67元）、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2600元、护理用品费用716元、律师费15000元，共计310388.29元；2.大驿建设公司、永安保险酒泉支公司承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2017年4月21日，大驿建设公司临时雇佣曹某从事该公司沥青拌合楼安装劳务。同时，大驿建设公司租用冯某号牌为×××的吊车吊装沥青拌合楼相关设备，吊车由冯某驾驶操作，吊装作业过程中由大驿建设公司安排的人员进行地面指挥。2017年4月22日，曹某在配合冯某吊装沥青拌合楼设备过程中，冯某吊装的吊件碰撞到曹某所站立的距离地面约1.6米的脚手架，致曹某从脚手架上坠落受伤。此期间，曹某仅佩戴了安全帽，无其他安全防护措施。经酒泉市第二人民医院诊断，曹某伤情为双侧跟骨粉碎性骨折、双足软组织损伤。曹某住院及医疗费用情况如下：2017年4月22日至2017年5月12日，在酒泉市第二人民医院住院治疗20天，门诊及住院花费20898.18元；2017年8月22日至2017年8月29日，在酒泉市第二人民医院住院7天，花费4539.86元；2017年8月29日至2017年9月20日，在酒泉市人民医院住院22天，花费3297.18元；2017年10月9日至2017年11月2日，在酒泉市骨科医院住院24天，花费7160.84元，挂号费8元；2017年11月7日至2017年11月22日，在兰州市第二人民医院住院15天，花费11050.48元；2018年11月7日至2018年11月23日，在酒泉市骨科医院住院16天，花费5071.57元。先后住院六次，累计住院104天，医疗费合计52026.11元，该费用已由大驿建设公司支付。曹某述称，其住院期间由妻子全程陪护，其妻务农，一年收入1-2万元；大驿建设公司派人对其护理了两、三天。2018年12月21日，经甘肃诚信司法鉴定所鉴定，曹某伤残程度为九级，误工期限300日，护理期限120日，营养期120日。曹某支付鉴定费2600元。另查明，曹某的父亲曹天兵生于1949年1月23日，母亲邓梅英生于1949年9月9日，该二人均系农业户口，育有一女二子，现与小儿子曹福成共同居住。还查明，冯某在永安保险酒泉支公司为其涉案吊车投保了机动车交强险及第三者责任险等商业保险，保险期间自2016年5月10日起至2017年5月9日止，交强险责任限额为122000元（其中，死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）、商业保险中第三者责任险赔偿限额为100万元。

一审法院认为，曹某与大驿建设公司系雇佣关系，冯某与大驿建设公司系租赁合同关系，曹某以冯某操作的吊车吊件碰撞到脚手架，致其从脚手架上摔下受伤为由，将冯某作为第一被告，要求其承担赔偿责任，据此，本案应属侵权责任纠纷，争议焦点为：曹某各项损失额的认定；冯某应否承担赔偿责任及责任大小；大驿建设公司及永安保险酒泉支公司应否承担连带赔偿责任。（一）关于曹某各项损失额的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。1.医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据曹某提交的诊断证明、病历、住院结算发票、门诊收费票据，其治疗花费合计52026.11元，对此予以确认。上述医疗费虽由大驿建设公司支付，但曹某称其向该公司出具了相应借条。故曹某向侵权人主张上述医疗费，符合法律规定，予以支持；曹某主张超出该数额的部分，证据不足，不予支持。2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，结合曹某伤情、实际住院治疗及定残情况，其主张误工期300天，不失合理性，予以采信。曹某未举证证明其最近三年的平均收入状况，且述称系农闲时外出打零工，故参照2018年度甘肃省农、林、牧渔业人均工资标准计算，曹某的误工损失应为41257.5元(49509÷12÷30*300)；其主张超出该数额的误工费，依据不足，不予支持。3.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款之规定，护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据曹某提供的司法鉴定意见，其主张护理期限120天，予以采信，但曹某自认住院期间由其妻护理，其妻年收入1-2万，故其护理费应为6666.67（20000÷12÷30×120）；曹某主张超出该数额的护理费，依据不足，不予支持。4.交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。曹某主张交通费3716元，但其提供的生活超市发票、商行发票及明显与就医时间不一致的交通费发票，均不能证明系其就医所产生的必要、合理的交通费用，不予采信。根据曹某就医地点、时间、次数及其所述护理等实际情况，其交通费酌定为2000元；超过部分，不予支持。5.伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。曹某住院共计104天，住院期间伙食补助费应为10400元；超出部分，依据不足，不予支持。6.营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据曹某提供的有关病历资料及鉴定意见，其主张营养费4200元（20元×120天），具有合理性，予以支持。7.残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。曹某系农村居民，其主张按照城镇居民人均可支配收入标准27763.40元计算，依据不足，不予支持；按照甘肃省2018年度农村居民人均纯收入8076.10元／年计算，其残疾赔偿金应为32304.4元（8076.1×20×20%）；超出部分，不予支持。8.被抚养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。曹某父母生育子女三个，曹某依法应当负担的被抚养人生活费为11241.58元（其中父亲曹天兵：8029.7×10×0.2÷3=5353.13；母亲邓梅英：8029.7×11×0.2÷3=5888.45），曹某主张该损失，符合上述法律规定，予以支持；超过部分，不予支持。9.精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，曹某身体被损致残，其主张精神损害抚慰金2000元，符合上述法律规定，且具有合理性，予以支持。10.鉴定费及其他费用。鉴定费2600元，有其提供的鉴定费发票予以证实，予以支持；住宿费、护理用品费用，因曹某未提供有效证据予以证实，不予支持。律师费15000元，依据不足，不予支持。综上，曹某各项损失合计164696.26元。（二）关于冯某应否承担赔偿责任及责任大小。根据本案查明的事实，曹某在配合冯某吊装作业过程中，因吊件碰撞到脚手架致曹某从脚手架上摔下受伤。冯某作为吊车的所有人及驾驶员，在无专业人员指挥的情况下进行高空起重作业，在配合作业人员未离开吊装物、撤离危险区的情况下起吊，致使吊件碰撞脚手架，造成曹某摔下受伤致残的事故，负有主要过错，应对曹某的损害承担90%的赔偿责任。曹某作为成年人，应懂得如何自我保护，应知在移动脚手架上配合吊装作业的危险性，但其仅佩戴了安全帽，未系安全带，也未采取其他有效安全防护措施，对自己的损害后果亦有一定责任，应自行承担10%的损失。冯某辩称其不应承担赔偿责任，但未提供任何证据，不予采纳。（三）大驿建设公司应否承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，曹某与大驿建设公司系雇佣关系，冯某与大驿建设公司之间系租赁合同关系，根据上述司法解释的规定，冯某在吊装作业过程中造成曹某人身损害，曹某可以请求冯某承担赔偿责任，也可以请求大驿建设公司承担赔偿责任，但曹某与二者之间系不同的法律关系，只能选择其一。曹某将冯某作为第一被告，视为已选择请求冯某承担赔偿责任，其再要求大驿建设公司承担赔偿责任，不符合上述司法解释的规定，其主张大驿建设公司承担连带赔偿责任，亦于法无据，不予支持。（四）永安保险酒泉支公司应否承担连带赔偿责任。永安保险酒泉支公司并非本案共同侵权人，对曹某受伤致残亦不存在过错，故曹某要求该公司承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。但根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第七十七条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的规定，机动车在道路以外区域发生事故，比照适用该法及该条例处理。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》）第二十八条也规定，机动车在道路以外的地方通行引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。因吊车属于特种机动车辆，其主要用途是工地作业而非交通通行或运送，除在交通通行状态下可能发生交通事故外，更多的事故发生于其发挥特种功能的作业过程中，如吊车吊运物品、起重车辆进行起重作业等，故吊车在进行特殊作业过程中造成他人伤亡，比照适用上述法律、行政法规及司法解释的有关规定予以处理，更符合立法精神。另外，中国保监会在《关于交强险条例使用问题的复函》（保监厅函[2008]345号）中也曾明确答复：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例”。本案中，冯某在永安保险酒泉支公司为其吊车投保了交强险及第三者责任险等商业保险，为了减少当事人诉累，且曹某已将该保险公司作为共同被告，故对被保险车辆在吊装作业时造成曹某受伤致残的事故，永安保险酒泉支公司应在其保险责任限额范围内承担相应责任。《道路交通事故赔偿解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。比照该规定，永安保险酒泉支公司应在交强险责任限额内支付曹某120000元；不足部分，按照冯某应承担的责任比例在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。永安保险酒泉支公司辩称其不是本案适格被告等意见均不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，比照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、冯某赔偿曹某各项损失160226.63元；该款项由永安财产保险股份有限公司酒泉中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内支付120000元，在商业三者险限额内支付40226.63元（44696.26×90%）；二、驳回曹某的其他诉讼请求。案件受理费5956元，由冯某负担3074.57元，其余2881.43元由曹某负担。

二审期间，当事人均未提供新证据。经二审查明的事实与一审认定一致。

本院认为，本案争议的焦点为：曹某的损失应由谁承担，责任如何确定。

关于冯某是否应承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据该条法律规定，受害人受到人身损害的，既可以基于第三人的侵权行为主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，这两项请求权是分别独立的，受害人对此享有损害赔偿请求选择权。本案中，案涉车辆由冯某实际驾驶、操作进行吊装作业，对冯某驾驶车辆过程中的注意义务，冯某亦明确“需要注意对方的安全和吊装物件的安全”，故无论曹某在吊装作业过程中是否需离开吊装物，曹某遭受损害均系配合冯某吊装作业过程中，因冯某操作的吊件碰到脚手架所致。曹某将实际侵权人冯某列为第一被告主张人身损害赔偿，一审据此依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决由侵权人冯某承担90%的赔偿责任符合本案事实及法律规定。

关于永安保险酒泉支公司是否应承担赔偿责任的问题。永安保险酒泉支公司主张其不应承担保险赔偿责任、不应在交强险范围内承担赔偿责任，对此，本院分析如下：《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”第四十三条规定“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”该条例规定被保险车辆发生道路交通事故或在非道路通行时发生事故均可请求保险公司赔偿。本案中冯某驾驶的车辆系特种车辆，其主要用途是特殊作业，所涉事故亦多发生在特殊作业过程中，且特种车辆在作业时本身即处于启动状态和运动状态，亦可理解为“通行”。同时，从交强险设立目的看，交强险系国家为了受害人权益得到及时保障，运用公权力强制机动车车主购买的一种保险，其目的是以强制性责任保险保障受害人能及时从保险公司得到经济赔偿，具有一定的社会保障性功能。冯某驾驶的特种作业车辆在道路上行驶的时间少于作业时间，如果将此类车辆作业时发生的人身伤亡排除在交强险赔偿范围外，则特种车辆受害人获得交强险救济的概率大大降低，投保人投保交强险的目的难以实现，亦不符合交强险的立法本意和立法目的。因此冯某所驾驶的案涉车辆在作业时发生事故造成的人身伤亡、财产损失，可以比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》，一审判决由永安保险酒泉支公司在交强险的赔偿范围内予以赔偿并无不当。

综上，冯某、永安财产保险股份有限公司酒泉中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7010元，由冯某负担3505元，由永安财产保险股份有限公司酒泉中心支公负担3505元。

本判决为终审判决。

审判长   刘　倩

审判员   崔莉娟

审判员   赵建兵

 

二〇二〇年五月二十八日

书记员   李祥龙