***与***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市门头沟区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0109民初2688号

原告：***，男，1974年9月18日出生，汉族，河北省定州市南城区四家庄村农民，住北京市门头沟区。

委托诉讼代理人：陈鹏飞，北京合川律师事务所律师。

被告：***，男，1968年9月7日出生，汉族，安徽省和县第二建筑安装劳务公司水电施工队长，住北京市通州区。

被告：安徽省和县第二建筑安装劳务公司，住所地安徽省马鞍山市和县历阳镇共义小康村共义路50号。

法定代表人：吴先水，总经理。

委托诉讼代理人：邹光泉，男，1974年8月29日出生，该单位办公室主任，住北京市朝阳区。

原告***与被告***、被告安徽省和县第二建筑安装劳务公司（以下简称和县公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月14日立案后，依法适用普通程序，由审判员苏振独任审理，于2022年4月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈鹏飞，被告***、被告和县公司委托诉讼代理人邹光泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***提出如下诉讼请求：1.判令***与和县公司连带支付工程款共计1049091.21元；2.判令和县公司、***连带支付***工程款逾期利息（以1049091.21元为基数，从2021年1月1日按照一年期贷款市场利率计算至实际支付之日为止）；3.本案的诉讼费、保全费、鉴定费（24万元）全部由和县公司、***承担。以上合计1289091.21元。

事实与理由：北京市门头沟区采空棚户区改造建设中心（以下简称门头沟棚改中心）为门头沟区采空棚户区改造城子D地块定向安置房项目1标段7地块工程（以下简称“7地块项目”）的业主单位，北京住总集团有限责任公司（以下简称住总公司）为7地块项目的总包单位，佳伟建设集团有限公司（以下简称佳伟公司）为7地块项目的分包单位，和县公司为7地块项目的劳务分包单位。2017年7月10日，***和佳伟公司签订《建设工程施工班组成本结算施工合同》（以下简称《施工合同》），***作为佳伟公司的委托代理人签字。***和佳伟公司约定工程范围内为7地块项目1标段7-1#楼、7-2#楼安置房水电工程，履行过程中又增加楼3#、4#及地库等工程项目，现全部工作已完工。2017年12月5日，佳伟公司和和县公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《北京市劳务分包合同》），佳伟公司和和县公司约定工程范围为7地块项目1标段7-1#楼、7-2#楼、7-3#楼、7-4#楼建筑机电安装专业工程等全部的劳务分包。2021年1月，***已向法院提起诉讼，和县公司在开庭过程中已承认***干了大部分活，并出示佳伟公司与和县公司之间的劳务分包合同。2021年4月9日，***欲继续协商，故申请撤诉。现因和县公司、***仍拖欠***部分工程款，拒不支付，故诉至法院，请求判如所请。

被告***辩称，最初2017年我和***签订了1号、2号楼的，合同单价是66元，钱已经付过了。3号、4号楼是张增武最开始做，他做了9198.8平米，剩下没有做的就是***做的，是延续之前的合同按66元给的。车库13000平米，我按55元，这个是口头协议，都结完了，交换站612平米，按50元结的。另外施工有一部分洽商，我预支给他20万元，之后审计完了多退少补。不同意***的诉讼请求，按照工程量和合同钱都给付清了，但同意与和县公司承担连带支付责任。

被告和县公司辩称，不同意***的诉讼请求。1.***的诉讼请求没有任何依据，都是口头说的，但同意支付***第一项诉讼请求中的60多万余元，鉴定费不同意承担；2.之前起诉后，我方私下积极与***联系，但是***现在的诉讼请求比上一次的还多，没有一点诚意；3.我方也做了结算，除了洽商变更部分，钱都结清了，经计算***还欠我方20多万元；4.***应当向和县公司支付工人伙食费14万余元，尚未支付，要求与工程款折抵；5.按照行业惯例，应当扣减5%的维修费，待维修期满后无质量问题再行支付。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据1.《施工合同》。该合同落款处为***签名，合同封面有和县公司签章，但甲方载明单位为佳伟建筑公司。

证据2.《北京市劳务分包合同》。

证据3.《协议书》。

证据1至证据3共同证明：1.门头沟棚改中心为“7地块项目”的业主单位，住总公司是总包单位，佳伟公司是分包单位，和县公司为劳务分包单位；2.门头沟城子D地库7-1#、2#26405.36平方，协议价格为66元每平方，其余工程应按市场定额计算；3.变更调整及超出双方约定的变更增加费用应按市场指导价计算。

证据4.《已完成工作量确认单》。证明：除去***签字确认的已完成工作量，其余工作量都是***完成的工作量。即***完成的工作量应为涉案工程总量扣减签字确认的已完成工作量。

证据5.***班组付款及收款情况对照表和自有职工工资统计表。证明：1.2019年1月27日支付帮工人员工资15人的130859.1元是应发工资，实际发放工资为71019.1元，多计算59600元，故***实际收款应为4249636.05元；2.和县公司主任邹光泉让***和***核算，***可以代表和县公司。

证据6.班组结算单。证明：1.***完成了7区1#-4#楼水电安装56296.91平方米、7区地下车库水电安装13033平方米，但对金额不认可；2.***完成楼3-1、3-7热力站、预结洽商变更部分。对结算单中3-1、3-7热力站、预结洽商变更部分施工项目及内容认可，但是数量、金额不认可。

证据7.法院谈话笔录。证明：***完成了门头沟区采空棚户区改造城子D地块定向安置房项目1标段7区建筑机电工程中大部分工程。

证据8.民事裁定书（2021）京0109民初1341号。证明：2021年2月22日，***起诉和县公司，2021年4月9日撤诉。

证据9.审计变更洽商及增加工程全套。证明：洽商变更及增加工程都是***所做。

证据10.银行交易明细。证明：2017年6月8日，***给***2万元质保金。银行流水显示2017年6月8日，***通过银行转账向***转账5000元。同日***在中国建设银行有限公司北京永定支行ATM每次取款5000元，共取款4次。

证据11.施工日志。证明：***实施了现场管理和雨水增项的施工。

证据12.微信聊天记录。证明：***进行了现场管理，采取了相应的措施。

证据13.申请证人朱某、轩某出庭作证。证明目的同证据11。

证据14.微信聊天记录和银行流水，证明目的同证据10。微信聊天载明2017年6月5日，***向***发送“今晚请芦工及监理，明天过去，领导说5%，我说交5万就行，明天准备好。”2017年6月7日，***向***发送“建行43406100********，***，存现金，当时到账就行。”银行流水显示，***上述账户于2017年6月8日自中国建设银行有限公司北京永定支行ATM分两笔存入10000元和5000元。

和县公司、***对证据1主张应系和县公司与***之间因劳务签订，与佳伟公司无关，佳伟公司不知情；对证据2认可，系真实有效；对证据3认可，系真实有效；对证据4认为该确认单中的工作量应当在结算中予以扣减；对证据5，该对照表是***与***在和县公司监督下，双方共同确认已支付劳务费

4309236.05元，该款项应当在结算中予以扣除；对证据6，该结算单系***2021年1月20日出具，***没有签字，在撤诉案件中***对该结算单不认可，不能作为结算依据，因此该结算单我方现撤回原结算模式，已提交新的结算单；对证据7认可；对证据8认可，但***和解金额过高无诚意；对证据9，涉及变更洽商部分非全部为***施工，就具体洽商工程量需等审计部门核准才能出具工程量，故目前无法计算造价；对证据10，系***向***归还的借款，非保证金；对证据11不认可，系***自行制作；对证据12真实性认可，但现场系***管理，不认可***的证明目的；对证据13无异议，证明***不自己带班，1号和2号楼与3、4号楼管理模式一样。对证据14真实性无异议，但不认可证明目的，认为微信聊天中的5万元系介绍其他工程，但未成功，***没有向其支付微信聊天中的5万元。

***、和县公司为证明其抗辩意见，向本院提交了如下证据予以证明：

证据1.班组结算单。证明：按照合同约定的价格办理***班组结算，关于洽商变更部分，目前只是测算，需要根据审计部门审计，多退少补。根据结算单显示，除洽商变更外没有完全确认外，***班组已经超支218414元。另外需要说明工程总价部分为分包全部工作量，但施工过程中因***班组中途人员不足，我方安排其他人员帮忙抢活费用需要扣除；工具损坏需要赔偿；总包罚款我方先行支付需要扣除；过程中已支付工程款需要扣除；***伙食费由我方提供，应当扣除。

证据2.代为抢忙部位清单及价格。证明：因***人员不足，我方安排其他人员帮忙抢活，双方对代为抢忙部分的约定。

证据3.《证明》。证明：***现场使用我方气泵，损坏空气压缩机一台，***应当赔偿。

证据4.总包单位罚款。证明：***班组在施工过程中，因违反操作及违章作业，被总包罚款，共三次计5000元，此罚款我方垫付，应当由***方承担。

证据5.***班组付款及收款情况对照表。证明：双方于2021年3月31日就该项目进行已收款对帐，最终确定***已经领取涉案工程款4309236.05元。

证据6.伙食费扣除计算明细。证明：按照双方约定，根据考勤工作日计算伙食费，其费用由***垫付，结算时一并扣除。

证据7，和县公司与张增武签订的合同。证明：未约定部分应当按照66元每平方米结算。

证据8，住总公司与佳伟公司签订的专业分包合同。证明：工程的合法性。

证据9.伙食费证明。证明：***尚欠14万余元伙食费未支付。伙食费载明***工人2017年伙食费13500元、2018年伙食费161200元、2019年伙食费67620元。其中，***已于2018年11月支付10万元伙食费。

证据10.***和***签订的合同。证明：结算单价为66元每平方米，全部工程都应按照该价格。

证据11.借支明细、代发工资、借款单。证明：具体付款明细。其中，载明***收取的款项中，和县公司已经扣除工人伙食费51200元。

证据12.明细单。证明：伙食费金额。

***对证据1，工程施工项目内容认可，序号1-4项数量认可，单价不认可，系***自行制作；对证据2，序号1-8项认可，有***签字的认可，其余不认可，系***自行制作；对证据3，不认可，无***方签字确认；对证据4，三性不认可，没有合同依据；对证据5，真实性认可，但2019年1月27日支付帮忙人员工资15人共计130859.1元是应发工资，实发工资为71019.1元，多计算59600元，故***实收金额应为4249636.05元；对证据6，三性不认可，系***自行制作。对证据7，与本案不具备关联性；对证据8，真实性认可；对证据9，系单方制作，不认可；对证据10，真实性认可，但不认可证明目的；对证据11，有***签订的均认可，其余不认可；对证据12，真实性无异议，不认可证明目的，该单据系应和县公司要求，列出工程成本用于结算，伙食费已经支付完毕。

结合双方当事人的举证质证意见，本院对本案证据认定如下：

***提交的证据1，和县公司、***认可真实性，***系和县公司员工，且和县公司陈述***的行为可以代表和县公司，该合同系***替和县公司与***签署，故本院认定《施工合同》的合同主体为***和和县公司。对证据2、证据3，和县公司、***对真实性无异议，本院对上述两项证据的证明目的予以采信。对证据4，和县公司、***对该证据无异议，故本院对该证据的证明目的予以采信。对证据5，鉴于***已经签字确认收到涉案工程款4309236.05元，所列实发工资金额少于应发工资金额，并不能证明剩余应发工资部分不应支付，故本院对其该项证明目的不予采信；对证据6，该表系***签字确认，故本院对***主张的工程量予以采信；对证据7、证据8和县公司、***无异议，本院对其证明目的予以采信；对证据9，仅凭设计变更洽商和增加工程图纸，不足以证明***进行了全部施工，故本院对其该项证明目的不予采信；***提交的其余证据和相关陈述能否实现其证明目的，本院将在本院认为部分结合其他事实综合认定。

***、和县公司提交的证据1，***认可施工工程量，不认可价格，鉴于无***签字确认，故本院对该项证据的证明目的不予采信；对证据2，对***认可部分，本院予以采信，不认可部分因无***签字确认，无法证明该部分与***达成一致意见，对剩余部分本院不予采信；对证据3，因证明人系和县公司员工，无法证明***认可该事实，故本院对其证明目的不予采信；对证据4，该罚款内容并未有***一方签字确认，故本院对其证明目的不予采信；对证据5，有***本人签字确认，结合上述论述，***辩称不成立，故本院对其证明目的予以采信；对证据6，系***单方制作，本院对其该项证明目的不予采信。对证据7，不能证明双方就未约定单价部分达成一致意见，本院对该项证据的证明目不予采信；对证据8，真实性无异议，本院不持异议；对证据9，系单方制作，本院对其证明目的不予采信；对证据10.因合同仅约定了部分工程范围，故本能证明就全部工程单价进行了约定，故对其证明目的不予采信；和县公司、***提交的其余证据和相关陈述能否实现其证明目的，本院将在本院认为部分结合其他事实综合认定。

根据当事人当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年12月5日，和县公司与佳伟公司签订《北京市劳务分包合同》，约定和县公司承包门头沟城子D地块7-1#、7-2#、7-3#、7-4#楼建筑机电安装专业工程等全部内容的劳务分包。

2017年7月10日，***与和县公司签订《施工合同》，主要载明如下内容：1.工程名称为门头沟城子D地块7-1#、2#为26405.36平方米；2.承包范围：根据施工图纸水电预留、预埋及安装施工......一切与水电相关的所有工作内容；3.协议价格为66元每平方米。庭审中，双方一致认可门头沟城子D地块7-1#、2#号工程合同价款为1742754元。

审理中，双方一致认可，门头沟城子D地块7-3#、4#工程及增项由***中途接手施工完成，双方未就该部分工程签订书面合同。和县公司主张双方口头约定该部分工程价格比照门头沟城子D地块7-1#、2#工程价格，即66元每平方米。***对此不予认可，认为该部分价格口头约定将价格调上去，但未约定具体价格。

2021年3月31日，***与***签订《***班组付款及收款情况对照表》，载明***共从***处收取工程款

4309236.05元。

审理过程中，经本院委托北京广达精捷信工程咨询有限公司（以下简称精捷信公司），对北京市门头沟区采空棚户区改造城子D地块定向安置房项目1标段7区1-4号楼及地下车库洽商变更部分、7区3-4号楼水电安装、地下车库水电安装、3-1和7-1热力站的人工费和机械费进行鉴定。精捷信公司于2021年11月25日出具《工程造价鉴定意见书》，其中无争议项费用汇总表载明双方无争议项合计3370043.72元（人工费和机械费）。

***对鉴定结论提出异议，认为上述鉴定结论遗漏鉴定项目和漏计措施费、现场管理费。精捷信公司于2021年12月14日，对***上述异议进行回复，增加了7#车库-雨水工程无争议费用610.75元（人工费和机械费）。对措施费、现场管理费等回复因鉴定委托书仅要求对人工费和机械费进行鉴定，故未涉及措施费、现场管理费等。

后，本院委托精捷信公司对《工程造价鉴定意见书》所列的人工费和机械费对应的措施费、现场管理费进行补充鉴定。精捷信公司于2022年3月29日出具《工程造价鉴定意见书》（补充版），载明人工费和机械费对应的无争议措施费为150343.79元。对现场管理费，载明：“根据定额说明现场管理费是‘施工企业项目经理部在组织施工过程中所发生的费用。内容包括：现场管理及服务人员工资、现场办公费、差旅交通费、劳动保护费、低值易耗品摊销费、工程质量检测费、财产保险费及其他等内容。’之定义，***的工作是包清工，是否是定额说明的施工企业需法官判别，此项金额为921649.11元，作为争议项，供法官判别使用。”就上述鉴定，***支出鉴定费240000元。

庭审中，和县公司陈述***2017年伙食费已经支付完毕，***陈述可以就剩余工人伙食费问题与和县公司就工人受伤赔偿问题进行抵扣，其不支付和县公司剩余工人伙食费，自己解决工人受伤问题，和县公司未同意上述方案。

诉讼中，***于2021年5月13日申请诉讼保全，要求冻结和县公司名下账户银行存款1960812.54元。本院于2021年5月27日查封和县公司名下中国建设银行账户1960812.54元。***支出诉讼保全费5000元。

另，涉案工程于2019年12月25日竣工验收。

本院认为，综合当事人的诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点如下：一、涉案工程未约定部分的结算方式？二、双方具体结算金额。就此本院分别论述如下：

一、涉案工程未约定部分的结算方式

劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。本案和县公司与佳伟公司签订《北京市劳务分包合同》后，将其所承包的劳务作业分包给***，故和县公司与***签订的《施工合同》违反了法律强制性规定，应属无效。涉案工程系和县公司承接后交由***施工，故对未签订合同部分工程，双方之间形成事实合同关系，该合同关系亦属无效。尽管《施工合同》及事实合同关系无效，但涉案工程于2019年12月25日竣工验收，因债权具有相对性，故***得以就涉案工程向和县公司主张工程款，***自愿就涉案工程款承担连带责任，本院不持异议。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对门头沟城子D地块7-1#、2#号工程，双方签署了《施工合同》，故就该部分约定，双方应当按照《施工合同》的约定进行结算。对《施工合同》未约定的门头沟城子D地块7-3#、4#工程及增项部分，和县公司主张比照门头沟城子D地块7-1#、2#号工程的合同价格，增项部分应依据审计结果，其应就此提供证据予以证明，现有证据无法证明双方就该部分结算达成一致意见，故本院对和县公司的该项抗辩意见不予采信。就门头沟城子D地块7-3#、4#工程及增项部分，双方应当依据《工程造价鉴定意见书》进行结算。

二、双方具体结算金额

就门头沟城子D地块7-1#、2#号工程，双方一致确认该工程金额为1742754元，本院予以确认；就门头沟城子D地块7-3#、4#工程及增项部分，依据《工程造价鉴定意见书》，双方无争议部分金额为3520998.26元，对此部分本院予以确认。对于鉴定结论中其他有争议部分，双方提交的证据均不足以证明各自主张，本院不予确认。

关于***主张的现场管理费。依据《工程造价鉴定意见书》的鉴定依据的定义，现场管理费的主体为企业，***为包清工，并非企业，不符合定额说明中的计费主体，故本院对其主张的该项费用不予确认。

关于***主张的应退质保金20000元。根据工程承包惯例，交纳质保金系通常操作。本案***要求***准备质保金，且向***发送卡号，并明确要求现金存入。***取款日期、银行地点与***银行卡款项存入日期、地点均一致，且卡号与微信聊天记录中的一致，故可以证明***向***支付20000元质保金，且涉案工程完工已过两年，故本院对***提交的微信聊天记录、银行流水的证明目的予以采信，对和县公司、***主张系介绍其他工程的抗辩意见不予采信。

关于***主张其多支付代忙抢工工人工资59600元，据前文所述，不能证明该部分未支付工资不应支付，且其对所收款项予以确认，故本院对其该项主张不予采信。

关于和县公司主张的应抵扣伙食费。依据***自行列出的伙食费高于和县自行计算的伙食费金额，***虽主张已经通过现金和微信转账等方式支付完毕伙食费，但与其庭审中陈述的尚欠伙食费几万块钱，并提出用剩余伙食费与和县公司就工人受伤问题进行和解的陈述相矛盾，故本院确认***尚欠和县公司工人伙食费，对和县公司提交的伙食费清单的证明目的予以采信，确认该清单作为双方伙食费结算的依据。和县公司虽认可***2017年伙食费已结清，***于2018年支付了10万元伙食费，鉴于10万元伙食费无具体指向，故本院确认***尚欠和县公司伙食费142320元。经本院统计，2019年有53200元伙食费在付款过程中已经扣减，结合和县公司自行制作的伙食费金额，本院确认***尚欠89120元伙食费未支付。和县公司主张剩余伙食费折抵工程款的抗辩意见，符合法律规定的债务抵消的规定，故本院予以采信，对***主张和县公司另行起诉或反诉的辩论意见不予采信。

关于和县公司主张应抵扣的风机损坏和罚款，据前文所述，和县公司未能举证证明上述损失与***有关，故本院对其该项抗辩意见不予采信。和县公司主张应当按照行业惯例扣除5%维修费的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。

上述费用折抵后，结合和县公司已向***支付工程款4309236.05元，本院确认和县公司应向***支付工程款885396.21元，***主张的过高部分，无事实和法律，本院不予支持。关于***主张的逾期付款利息，其主张并未超出法律规定，故本院予以支持，确认和县公司应自2021年1月1日起，以885396.21为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向***支付利息。

综上所述，依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十八条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018）第十一条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、安徽省和县第二建筑安装劳务公司、***于本判决生效之日起七日内共同向***支付剩余工程款885396.21元及利息【以885396.21元为基数，自2021年1月1日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算】；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费16402元，由***负担3748元，已交纳；由安徽省和县第二建筑安装劳务公司、***负担12654元，于本判决生效之日起七日内交纳。鉴定费240000元，由***负担120000元，已交纳；由安徽省和县第二建筑安装劳务公司、***负担120000元，于本判决生效之日起七日内交纳。保全费5000元，由***负担2500元，已交纳；由安徽省和县第二建筑安装劳务公司、***负担2500元，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。

审判员　苏　振

二〇二二年四月二十七日

书记员　汤讷敏