天津三建建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津02民终7220号 上诉人（原审被告）：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年7月27日出生，汉族，住天津市红桥区。 委托诉讼代理人：***，天津得依律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，天津得依律师事务所律师。 原审第三人：****建筑工程有限公司，住所地天津市河东区大王***东里15号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人天津三建建筑工程有限公司（以下简称天津三建）因与被上诉人***、原审第三人****建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初6154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天津三建上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉请；2.请求法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费用（包括鉴定费）。事实和理由：一、原审法院对上诉人与被上诉人间的合同关系认定错误，单凭间接证据即对现有事实的推断，否定了相关证据的优先性和真实性，我公司与被上诉人间无合同关系，不应向被上诉人承担任何合同责任。二、被上诉人依据鉴定结论主张的工程款数额缺乏相应的事实依据。三、原审法院判决利息缺乏相应的事实基础，且违背公平原则。综上，原审判决未能合理查明诉争的法律关系，由此做出的判决适用的法律条款必然有误，也与双方当事人的实际意思表示不符。请求贵院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求，认可一审判决。 **公司述称，对于上诉人的上诉请求尊重法院判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判决天津三建向***支付欠付的工程款12439585元；2.判决天津三建支付***自2019年11月15日起至实际支付之日止的逾期付款利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.本案诉讼费、鉴定费690000元，由天津三建承担。 一审法院认定事实：***主张其与天津三建存在建设工程施工合同关系，天津三建对此不认可，主张其与**公司存在建设工程施工合同关系，并签订了劳务分包合同，**公司主张是天津三建现场项目人员介绍***借用**公司资质。庭审中，***提交了其与天津三建项目经理**的微信聊天记录，在2018年5月28日聊天记录中***向**发送消息“领导，看看能不能用诚城永筑跟三建签个劳务合同，不走建委备案，只走税务备案，开票弄点钱。下个月再从预储账户倒钱退回三建”，**回复“我问一下”，2018年5月29日**发送消息“顺利，这是**公司***电话，我把你的情况和他说了，你直接和他沟通，我怕传话传递错误信息”，同时2019年11月4日天津三建工作人员**通过微信向***发送“***队结算说明”，该结算说明中注明的是***队结算，并未注明是**公司结算，并且在天津三建提交的其与**公司签订的协议中，***并非**公司的项目经理，天津三建虽表示***是**公司的代理人，但是未能提交代理手续，天津三建将结算资料发送给***而不发送给项目经理不符合常理，根据上述微信聊天记录，一审法院确认天津三建对***借用**公司资质一事知情，现**公司表示自己并未参与涉诉工程实际施工，一审法院认定***与天津三建存在建设工程施工合同关系，双方未签订书面合同。 案件审理过程中，***申请对相关工程造价进行鉴定，支付鉴定费690000元，一审法院依法委托天津泰达工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定意见书，鉴定结果为：1、鉴定金额为36837638元，其中混凝土材料金额3765807元、钢筋材料金额3237319元、砌体材料金额770474元、安全文明施工费金额877726元、冬雨季施工费金额302640元、竣工验收资料费金额26750元、脚手架金额1137139元、泵送费金额235053元、垂直运输金额358971元、大型机械进出场金额569016元；2、不确定项金额502085元。***对鉴定意见书表示认可，并表示对不确定项金额不再主张。天津三建对鉴定报告不认可，认为鉴定意见书存在计价标准有误，材料款金额、水电费用未扣除等问题。本案中鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法有效，对天津三建提出的异议，鉴定机构做出了合理解释说明，天津三建对鉴定结果的数额不认可，但未提交充分证据证实，依法承担举证不能的不利后果，一审法院对鉴定意见书真实性予以确认。 天津三建主张涉诉工程施工材料系天津三建向案外人采购，该费用不应计算到***主张的工程款中，***对此不认可，表示天津三建与案外人签订的合同系为了开票走账签订，实际施工材料由***负责采购，并表示因钢筋、混凝土在供货时并非全部供给***，无法结算，为便于争议解决，***同意将钢筋、混凝土作为甲供材处理，将上述费用在鉴定意见书中扣除。因***不主张钢筋、混凝土的材料费用，故在本案中对相应的费用进行扣除。庭审中，天津三建提交了与案外人***博建筑装饰工程有限公司、****信建筑工程有限公司、****建筑工程有限公司、天津市昊鹏建材股份有限公司、天津科斯特保温建材有限公司、天津大刚建筑机械租赁有限公司、乐陵市瑞林建材有限公司、天津华夏金山建筑混凝土工程有限公司的合同，***提交了其与上述案外人工作人员的聊天记录和转账记录，上述记录显示案外人收到天津三建的款项后将相关款项转给***，同时***提交了履约保证金收据，该收据显示案外人向天津三建交纳了紫乐澜庭一期二标段项目履约保证金，该保证金的交款人为***，在天津三建提交的其与天津市昊鹏建材股份有限公司的合同材料中，付款表中收款人处是***签字。一审法院要求天津三建解释其与案外人签订的合同为何向***付款，为何***交纳保证金，天津三建表示***是案外人的代理人，在涉诉工程中，天津三建订立多份劳务分包及材料供应合同，而***同时是劳务分包及多项材料供应单位的代理人，该情形有违常理。同时2018年8月8日**发送消息“你们走的**么”，***回复“是的”，**回复“**也在三建名录里面，怎么一到你这，这么曲折”，“那未来别的呢？供货商也需要么？”***回复“领导，那个**的意思是所有专业分包合同必须得交，交完了之后公司财务会给一个条，拿那条合同才能定，供应商到目前为止还没有得到信交不交保证金”，**回复“实在不行劳务分包领导答应下来钱扣下来上交，如果材料没手续，走材料数额放大，你能比例高一点暂缓架子和水电的合同”。2018年9月1日**发送消息“我和**说完了，她说你架体的合同还在流程上，走着了，我和她说完了先开结算，两边同时走，我和一把打完招呼了”。2018年12月26日**发送消息“顺利，**在工区了，水电合同现在开始发起了，你保温的合同到底咋办？能不能保温单位能确定的走一份合同，其余的再找别的家？”根据上述证据，一审法院确认虽然天津三建与案外人签订了合同，但相关材料等实际仍为***供应，***的施工中包含了材料供应。 ***主张工程款中除鉴定意见书鉴定金额外，还包括前期非***施工部分垫付的基础检验费30000元、基础资料费10000元、电缆检测费1340元，砂浆的履约保证金16000元，前期施工队基础预留洞口错误增加***施工量产生额外费用8000元，甲指队伍防水施工不合格天津三建要求***进行重新施工产生费用104000元，***为天津三建垫付工人医疗费34820元。天津三建对此均不认可。关于基础检验费，天津三建项目经理部出具了情况说明，该说明记载该费用由***先行垫付，天津三建将在后期结算中予以支付，因此该费用应当由天津三建承担。关于基础资料费、电缆检测费和医疗费，***未提交证据证实上述费用应当由天津三建承担，依法承担举证不能的不利后果。关于砂浆的履约保证金，该费用为***交纳，天津三建应当返还给***。关于施工产生的额外费用和重新施工产生费用，***提交了微信聊天证据，该证据中主要是***的工作人员对相关内容的描述，天津三建对上述款项并未确认，故***主张该费用应当由天津三建承担，证据不足，一审法院不予确认。 综上，一审法院认定涉诉工程总造价为29880512元（36837638元-混凝土材料金额3765807元-钢筋材料金额3237319元+基础检验费30000元+砂浆的履约保证金16000元）。 天津三建主张***主张的施工范围内天津三建支付各项费用26290672.13元（其中支付***博建筑装饰工程有限公司保温款1261480元、****信建筑工程有限公司装修款618445元、水电款2645136元、腻子涂料款717080元、****建筑工程有限公司劳务费6299059元、架体劳务费1469520元、天津市昊鹏建材股份有限公司砂浆款312720元、天津科斯特保温建材有限公司挤塑板款955004.83元、天津大刚建筑机械租赁有限公司塔吊费329600元、乐陵市瑞林建材有限公司砌块款680097.4元、天津华夏金山建筑混凝土工程有限公司砂浆款317700元、天津市津海联合商品混凝土有限公司混凝土款4250420元、***华驰远商贸有限公司钢筋款3588709.14元、天津团泊湖开发有限公司代扣代缴水电费228571.76元、天津团泊湖开发有限公司甲供材屋面瓦款67200元、划拨农民工工资2549929元），***对天津市津海联合商品混凝土有限公司混凝土款4250420元、***华驰远商贸有限公司钢筋款3588709.14元、天津团泊湖开发有限公司代扣代缴水电费228571.76元、天津团泊湖开发有限公司甲供材屋面瓦款67200元、划拨农民工工资2549929元外的金额均予以认可。因***在本案中主张钢筋、混凝土为甲供材，其在鉴定意见书中扣除了该部分鉴定金额，因此对天津三建支付天津市津海联合商品混凝土有限公司混凝土款4250420元、***华驰远商贸有限公司钢筋款3588709.14元不计入天津三建支付***的款项中。关于代扣代缴水电费，***认可2018年4月、2019年10月、2019年11月以外的费用，对2018年4月、2019年10月、2019年11月不认可的理由是该期间***未进行施工，不产生水电费，案件审理过程中，经一审法院询问***表示其2018年4月17日左右进场施工，2019年10月底完成施工，天津三建表示不清楚***的施工时间，后表示***是2019年年底完工，因在***与**的微信聊天记录中**在2019年10月底向***发送了结算材料，故一审法院以此认定***施工时间为2018年4月至2019年10月，结合天津三建提交的水电费用明细，一审法院酌定***应承担水费41269元，电费173563元。关于甲供材屋面瓦，天津三建主张***使用屋面瓦造成损耗，***对此不认可，天津三建对此未提交证据，依法承担举证不能的不利后果，故一审法院对天津三建主张的扣除甲供材屋面瓦费用的主张不予支持。关于代付农民工工资，***认可除***之外的农民工工资，表示***并非***的工作人员，天津三建提交的付款材料中并无***的签字确认，现***不认可***是其工作人员，天津三建未提交其他证据进行佐证，依法承担举证不能的不利后果，故一审法院对天津三建主张的***为***工作人员的事实不予确认，一审法院认定天津三建代付农民工工资为2311429元。 综上，一审法院认定天津三建已支付各项费用合计18132103.23元（1261480元+618445元+2645136元+717080元+6299059元+1469520元+312720元+955004.83元+329600元+680097.4元+317700元+41269元+173563元+2311429元）。 一审法院认为，***参与工程施工，现起诉要求天津三建支付工程款及利息，本案系建设工程施工合同纠纷。 ***无施工资质，根据相关规定，其与天津三建建立的口头合同为无效合同。在建设工程施工合同中，根据法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉诉工程已经竣工验收，因此***可以要求天津三建支付工程款。一审法院确认***施工工程款为29880512元，现天津三建已经支付各项款项共计18132103.23元，对欠付的款项11748408.77元应当支付给***，故一审法院确认天津三建应当向***支付剩余工程款11748408.77元。 ***要求天津三建支付利息，根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时利息从应付工程价款之日计付。因此根据双方约定，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，所以2019年8月20日之后利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。现***与天津三建就逾期付款利息计算标准未进行约定，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，因双方均未证实双方对付款时间是如何进行的约定，***在2019年11月25日向天津三建提交了结算文件，根据相关法律规定，***提交结算文件之日为应付款之日，故天津三建应当自2019年11月25日向***支付全部工程款，现天津三建未支付全部工程款，应当自2019年11月25日开始支付利息。 ***起诉要求天津三建支付鉴定费690000元，就涉诉工程工程款双方未完成结算，一审法院在案件审理过程中启动鉴定程序以确定工程款金额，***与天津三建对该鉴定的启动均负有责任，因此一审法院酌定鉴定费由双方均担，故一审法院认定天津三建应当向***支付鉴定费345000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、天津三建建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付工程款11748408.77元及利息（以11748408.77元为基数，自2019年11月25日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、天津三建建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付鉴定费345000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100578元，由***负担7938元，由天津三建建筑工程有限公司负担92640元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人向本院提交证据如下：1.《工程结算协议书》；2.施工合同造价统计表；3.地基部分造价统计表；4.措施项目清单报价表；5.鉴定报告中工程量清单总价汇总表及工程量清单计价汇总表；6.被上诉人与案外人结算认定承诺书。被上诉人向本院提交录音一份。本院认证意见：对上诉人提交证据1的真实性因缺乏涉及本案的具体工程量计算统计细项，本院对此无法采信。对证据2.3.4显示时间为2017年7月，其仅为造价统计表而非结算统计表，其证明目的本院不予采信。证据5不属于二审新证据。证据6与本案并无关联性故不予采信。对被上诉人提交的证据由于无法核实其真实性，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人是否成立建设工程施工合同关系，一审期间的鉴定意见应否予以采信，上诉人所述相关扣款问题应否自工程款中予以扣除，工程款数额以及利息计算方式问题。围绕争议焦点，本院阐述如下： 上诉人主张其与原审第三人签订劳务分包协议，被上诉人并非其合同相对方。但结合一审中被上诉人提交的证据以及原审第三人的陈述，能够认定上诉人的工作人员与被上诉人就借用原审第三人名义与上诉人进行签约情况进行洽商，且上诉人相关工作人员亦直接与被上诉人就工程结算情况进行沟通，说明上诉人对于被上诉人实际施工涉案工程应予明知，一审法院据此认定上诉人与被上诉人成立事实上的建设工程施工合同关系，并无不当，上诉人该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。 上诉人主张一审期间的鉴定报告缺乏事实及法律依据，其采用工程造价标准、人工费计算与约定不符，不应予以采信，应重新鉴定一节。鉴于上诉人与被上诉人并未签订书面合同，并未对相关工程款数额以及计价方式进行约定，相关司法鉴定机构采用施工期间的工程造价计价依据、计价方法以及当期市场价格信息进行鉴定，并无不当。上诉人现主张以其与发包人天津团泊湖开发有限公司签订《天津市建设工程施工合同》中对于工程价款结算的约定为标准计算结算价款，但其该项主张并无事实及法律依据，且上诉人亦未就本案涉案24栋楼相关结算款项向本院充分举证证明，本院对此无法采信。 上诉人主张鉴定报告中人工费计算方式有误，被上诉人对于其与原审第三人签订的协议书均予以明知，且相关协议书中对于费用均明确约定为固定价款，应以此认定相关人工费。根据各方庭审陈述以及提交证据情况，上诉人将案涉工程不同工序分别分包，而被上诉人实际施工案涉工程除各方均认可的基础部分外的全部工程，上诉人所述分包协议已经不能全部涵盖被上诉人实际施工工程，亦不应以此计算包含工人费在内的工程款，相关司法鉴定机构采用施工期间工程造价计价依据、计价方法以及当期市场价格信息进行鉴定，并确定人工费，并无不当，本院予以维持。 对于上诉人所述扣费及罚款一节，上诉人就此并未向本院及一审法院充分举证证明其主张。一审法院对此未予采信，本院予以支持。 一审法院依据鉴定意见以及各方证据情况认定被上诉人工程款总额以及上诉人已经给付工程款数额，符合事实及法律规定，本院予以采信。 关于逾期给付工程款利息一节，被上诉人就工程欠款事宜多次与上诉人协商未果，上诉人应给付其逾期付款利息。但由于双方对于结算价款及已付款存在争议，经一审法院认定相关数额后方认定相关欠付款项数额。且被上诉人在二审期间就此节向本院书面表示放弃一审起诉前的相关利息主张，本院对此予以照准。 综上，天津三建建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持天津市静海区人民法院（2020）津0118民初6154号民事判决第二项； 二、撤销天津市静海区人民法院（2020）津0118民初6154号民事判决第一项； 三、上诉人天津三建建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人***支付工程款11748408.77元及利息（以11748408.77元为基数，自2020年9月11日至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回上诉人天津三建建筑工程有限公司其他上诉主张； 五、驳回被上诉人***其他诉讼主张。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费100578元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担90452元，由被上诉人***负担10126元；二审案件受理费94361元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担91881元，由被上诉人***负担2480元。 本判决为终审判决。 审判长　庞　艺 审判员　曹　静 审判员　*** 二〇二三年四月三日 书记员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。