某某、信阳宝泰保安服务有限公司民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫15民终532号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月7日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。 委托诉讼代理人：***，河南涵信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：信阳宝泰保安服务有限公司，住所地：信阳市浉河区鸡公山大街西侧。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南信***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人信阳宝泰保安服务有限公司劳动争议一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2022）豫1502民初6816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月16日立案后，经双方当事人同意，依法由审判员独任，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人信阳宝泰保安服务有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销浉河区人民法院作出的（2022）豫1502民初6816号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、劳动者依据《劳动合同法》第38条规定，离职时是不需要提前30日通知用人单位的，原审法院以劳动者未提前30日通知用人单位为由，不予支持上诉人的诉请是错误的。劳动者依据《劳动合同法》第38条规定离职的，是不需要提前通知用人单位的，因为用人单位存在过错。但是如果用人单位没有出现劳动者可以单方解除劳动合同的法定事由，劳动者想要离职的，可以与用人单位协商，或者提前30日以书面形式通知用人单位。本案因被上诉人信阳宝泰保安服务有限公司没有给上诉人缴纳养老保险，存在过错，上诉人***依据《劳动合同法》第38条为由，与其解除劳动关系，是符合法律规定的。且被上诉人宝泰公司接到通知后，立即同意上诉人***离职回家了。证明其也认可没有给上诉人***缴纳养老保险存在过错的事实。二、原审法院认为被上诉人公司只是没有给上诉人缴纳养老保险，不符合《劳动合同法》第38条第三款：未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，是错误的。享受社会保险待遇是劳动者法定权利，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。《劳动合同法》第38条第三款的规定是指只要有任何一种社会保险未缴纳即符合该情形，并非是要求用人单位不缴纳所有社会保险。故原审法院认为用人单位已经给上诉人缴纳其它保险，只是没有缴纳养老保险一种，不符合发放经济补偿金情形，是错误的。三、原审法院称被上诉人客观上无法为其缴纳养老保险，认定错误。本案被上诉人是可以为上诉人缴纳养老保险的，原审没有任何证据显示，被上诉人在和上诉人劳动关系存续期间，被上诉人无法给上诉人缴纳养老保险。其次，上诉人***在2005年左右就已经是灵活就业模式，从原单位转出，2007年2月，上诉人***入职被上诉人单位时，被上诉人单位就应当给其办理养老保险，履行法定缴纳保险义务。而且截止2022年11月，上诉人***办理退休手续时，单位欠费金额仍有33097.92元。最后，为劳动者缴纳养老保险是用人单位的法定义务，应当是用人单位通知劳动者进行办理，由用人单位承担举证责任证明其通知过上诉人***办理养老保险。否则应当由用人单位承担举证不能的责任。本案原审被上诉人并未提供任何证据证明其通知过上诉人***办理养老保险，也未提供任何证据证明其当时无法办理。故原审法院在没有充足证据的情况下，即推论被上诉人无法为其办理养老保险，认定事实错误，证据不足。四、被上诉人宝泰公司提交的“2018年12月7日，***签字的书面材料”不符合证据的真实性及关联性，不应当得到法院认可。理由是：该书面证据的内容不是上诉人***书写，亦没有按手印追认，上诉人签字写名字时是空白字，上面没有任何内容，该内容是被上诉人公司自己填写的，上诉人***根本不知道，也没有按手印追认。该证据上的内容不具有真实性也和本案没有关联性，原审法院采信被上诉人公司自己写的对上诉人没有生效的书面材料，明显错误。其次，该书面材料时间是2018年12月7日，上诉人入职被上诉人公司时间是2007年2月，由此也可以说明被上诉人公司在上诉人入职时并未通知其办理养老手续。五、原审中，上诉人***当庭要求对被上诉人公司提供的“2018年12月7日书面材料”“中段撤销申请”二份书面材料进行笔迹鉴定，原审法院并未组织鉴定，剥夺了上诉人***的法定权利，属于程序违法。六、被上诉人公司与上诉人劳动关系存续期间，被上诉人公司应当依法给上诉人缴纳养老保险，因被上诉人公司未依法给上诉人缴纳养老保险，存在过错，给上诉人造成的损失应当依法赔偿，上诉人为此依据《劳动合同法》第38条解除劳动合同，符合经济补偿的的情形。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改正。 信阳宝泰保安服务有限公司辩称，一、被上诉人不存在《劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，一审判决认定事实正确。被上诉人已经依法为上诉人缴纳了五险中除养老保险以外的另外4种保险，被上诉人没有任何理由唯独不给上诉人缴纳养老保险。上诉人养老保险未缴纳确因上诉人认为其养老保险已经交够15年，主动要求被上诉人不再为其缴纳，且不配合办理转移手续造成，应当由上诉人自身承担相应责任。被上诉人已经为上诉人缴纳除上诉人自动放弃的养老保险除外的其他四险，已经履行了依法为劳动者购买社会保险的法定义务，一审判决认定事实正确。二、被上诉人不存在《劳动合同法》第三十八条所规定的情形，那么上诉人应当提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，上诉人没有提前30日书面通知公司解除劳动合同，双方的劳动合同不符合解除条件，那么双方的劳动合同关系于2022年11月7日也就是上诉人达到法定退休年龄，并享受养老保险待遇时自动终止，一审判决对上诉人关于解除劳动关系并出具终止劳动关系证明的诉请不予支持没有任何错误。三、上诉人入职后，被上诉人相关管理人员曾多次告知上诉人转移养老保险账户至被上诉人处，由被上诉人为其购买养老保险，上诉人均表示已经买够15年，不再购买，不配合办理相关手续。2018年，被上诉人为上诉人办理失业保险时再次询问上诉人是否转移养老保险账户，上诉人仍然坚持不再缴纳，并出具书面文件向公司申请不缴纳养老保险，以上足以证明是上诉人主动申请放弃被上诉人为其缴纳养老保险的权利，并且不配合办理转移手续。根据我国养老保险缴纳的情况，由企业为职工缴纳养老保险的前提是职工的养老保险账户必须转移到新入职企业，上诉人一直未配合办理转移，公司也因此一直不存在为上诉人缴纳养老保险的条件，原一审判决认定被上诉人无法为上诉人办理养老保险，认定事实正确。四、被上诉人提供的上诉人申请不缴纳社保的书面文件中有上诉人的亲笔签名，一审中上诉人也明确认可落款处的签字由其书写，现在却狡辩是被上诉人要求其在空白的纸上签字落款，其说法明显不符合常理。作为一个有正常逻辑思维的成年人，上诉人应当知道任何的签字落款都意味着其要承担相应责任，其不可能在一张空白的纸上落款自己的名字后交给他人，任由他人填写其中内容。该申请不缴纳社保的书面文件明显是上诉人的真实意思表示。五、一审中被上诉人提供的“中断核销申请”是从社保局处调取，之所以存在“中断核销申请”书面文件是因为上诉人在办理退休时社保账户已经欠费，如不予补缴，必须要办理核销中断后才能办理退休，享受养老保险待遇，而办理退休是必须由上诉人本人或者委托其他人去办理的。现在，上诉人已经享受养老保险待遇，说明其对该中断核销的事实是知情的，其主张该核销申请不是其签字应当与社保局进行核实，而不是在本案中申请鉴定。六、被上诉人提供的证据足以证明被上诉人已经履行了提醒、催促员工办理社保转移的义务，是原告自愿放弃公司为其缴纳社保的权利，因此被上诉人对未给上诉人缴纳养老保险并没有过错，上诉人放弃相关权利，现在又以未为其缴纳养老保险为由要求被上诉人赔偿损失并支付经济补偿金，有违诚实信用原则，其请求不应当予以支持。综上，恳请法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。 ***向一审法院起诉请求：1、判决确认原告***在2007年2月至2022年11月份与被告信阳宝泰保安服务有限公司存在劳动关系；2、判决原告与被告解除劳动关系并由被告向原告出具解除或者终止劳动关系的证明；3、判决被告向原告支付经济补偿金85560元（16个月×5347.5元/月）；4、判决被告补缴原告养老保险费；5、如被告无法补缴关系存续期间的养老保险，请求判决被告赔偿原告因无法补缴保险导致的经济损失316054.2元。 一审法院认定事实：原告***自2007年2月起到被告宝泰公司工作，在押运部做守库员。被告宝泰公司除未能给原告缴纳养老保险外，已经为原告足额缴纳医疗保险、生育保险、工伤保险及失业保险。2022年11月1日（原告出生日期为1962年11月7日），原告以被告未给其缴纳养老保险为由，向被告邮寄拟与被告解除劳动合同的书面通知。2022年11月7日，原告向浉河区劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、判决确认原告***在2007年2月至2022年11月份与被告信阳宝泰保安服务有限公司存在劳动关系。2、判决原告与被告解除劳动关系并由被告向原告出具解除或者终止劳动关系的证明；3、判决被告向原告支付经济补偿金85560元（16个月×5347.5元／月）。4、判决被告补缴原告养老保险费。5、如被告无法补缴关系存续期间的养老保险，请求判决被告赔偿原告因无法补缴保险导致的经济损失316054.2元（2458.2元／月×12月×（75-60）年×（20÷（20＋8））。2022年11月11日，浉河区劳动仲裁委员会以“1、申请人超过法定退休年龄；2、因社会保险未缴纳引发的争议不在仲裁受理范围”为由，作出了浉劳人仲案字（2022）0283号不予受理通知书。故原告诉至本院。另查明，河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单（打印日期：2022年11月14日）显示：单位名称：信阳平桥电厂买断人员（灵活就业）；姓名：***；参加工作时间：1979年12月1日；参保缴费时间1994年12月1日；建立个人账户时间为1995年1月；缴费时间段为199301-200801；欠费信息显示个人欠费本金36905.88元，单位欠费金额33097.92元。还查明，***退休手续已办理并享受了养老保险待遇。但***认为其养老保险待遇较低，如果被告公司为其缴纳，则其可享受较高的养老保险待遇。庭审中，被告宝泰公司提供了2018年12月7日***本人签字的书面材料一份，该字据载明：“尊敬的公司领导，本人***，2007年2月到公司上班，56岁，养老保险已买够15年。因此不再办理公司养老保险金”。对该书面材料，***称其不知晓内容，公司让其签字的时候内容是空白的。被告宝泰公司另提供“中段核销申请”一份，“中段核销申请”载明：“我叫***，身份证号码41302319********，自愿申请放弃2008年2月至2022年11月所欠养老保险，并办理中断。政策已告知，后果自行承担。申请人***2022年11月14日”。对“中段核销申请”，***称该申请是复印件，不认可该证据的来源，且该申请上的签名不是其本人所签。庭审中问及***为什么不将自己的养老保险转移至被告公司继续缴纳养老保险，其称“当时不知道，2004年到2008年是我自己交的”。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中原告***自2007年2月至2022年11月在被告公司上班，双方形成了劳动关系，故原告请求确认自2007年2月至2022年11月期间，与被告宝泰公司存在劳动关系，应予以支持。对于原告要求判决与被告解除劳动关系并由被告向原告出具解除或者终止劳动关系证明的诉讼请求，因原告的法定退休时间为2022年11月7日，原告选择在2022年11月1日向被告发出解除劳动合同的通知，不符合关于劳动者解除劳动合同“需提前30日以书面形式通知用人单位”的形式要件，也即双方的劳动合同并不符合解除的条件，故对原告的该项请求，不予支持。对于原告要求判决被告补缴原告养老保险费的请求，不属于人民法院民事审查的范围，本院不予处理。对于原告要求被告支付经济补偿金及赔偿因无法补缴养老保险导致的经济损失的诉讼请求，本院认为，当事人应当对自己的诉讼请求提供证据，没有证据或证据不足以证明其诉讼主张的，应承担不利的法律后果。本案中，一方面，原告已通过原单位（平桥电厂）享受了养老保险待遇；另一方面被告宝泰公司除未给原告缴纳养老保险外，其余社保被告公司均已足额缴纳，庭审中问及***为什么不将自己的养老保险转移至被告宝泰公司继续缴纳养老保险，其称“当时不知道，2004年到2008年是我自己交的”，说明***对需要缴纳养老保险是知晓的，但因养老保险账户每人只有一个，只有原告将自己的养老保险关系从原单位转出，新单位才能缴纳养老保险，在原告未将自己的养老保险关系从原单位转出的情况下，新单位客观上无法为其缴纳养老保险；再结合2018年12月7日，***本人签字的书面材料，说明被告宝泰公司对原告养老保险的缴纳作出过意思表示，并履行了提醒、催促员工办理社保转移的义务，但原告表明“……养老保险已买够15年。因此不再办理公司养老保险金”，所以，被告宝泰公司对未给原告缴纳养老保险并无过错。现原告以被告宝泰公司未为其缴纳养老保险为由要求解除劳动合同、支付经济补偿金并赔偿损失有违诚实信用的原则。原告称其不知道其签名的书面材料的内容及与被告宝泰公司多次协商补缴养老保险，但未提供相应证据。故原告要求支付经济补偿金及赔偿无法补缴保险导致的经济损失的诉讼请求，理由亦不充分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《中华人民共和国民法典》第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十七条的规定，判决：一、确认原告***自2007年2月至2022年11月期间与被告信阳宝泰保安服务有限公司存在劳动关系；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由原告***承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕上诉人***的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：一、***要求解除与信阳宝泰保安服务有限公司的劳动关系并由信阳宝泰保安服务有限公司向其出具解除或者终止劳动关系的证明有无事实和法律依据；二、***要求信阳宝泰保安服务有限公司向其支付经济补偿金85560元有无事实和法律依据；三、一审程序是否合法。 关于第一个争议焦点：《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。依据上述法律规定可知，劳动者解除劳动合同需提前30日以书面形式通知用人单位，只有在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情况下，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。因此，***上诉称其离职时不需要提前30日通知用人单位的主张于法无据，本院不予支持。因***的法定退休时间为2022年11月7日，其于2022年11月1日向信阳宝泰保安服务有限公司发出解除劳动合同的通知，不符合关于劳动者解除劳动合同需提前30日以书面形式通知用人单位的法定要件，原审法院据此对于***要求解除与信阳宝泰保安服务有限公司的劳动关系并由信阳宝泰保安服务有限公司向其出具解除或者终止劳动关系证明的主张未予支持并无不当。 关于第二个争议焦点，信阳宝泰保安服务有限公司向一审法院提交的2018年12月7日书面材料载明：“本人***，2007年2月到公司上班，56岁，养老保险已买够15年，因此不再办理公司养老保险。”***在一审、二审庭审中均认可该书面材料落款签名系其本人所写，***应当对其签字的后果承担法律责任。原审法院依据该书面材料并结合当事人的陈述及自认综合认定信阳宝泰保安服务有限公司对未给***缴纳养老保险并无过错并无不当。***上诉称2018年12月7日的书面材料不具有真实性和关联性的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，***既未向一审法院提交书面鉴定申请，也未预交鉴定费用，一审法院并未剥夺其申请鉴定的权利。因此***上诉称一审法院程序违法的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　　姚　涛 二〇二三年二月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　温　欣 书 记 员　　***