郴州朝维景观建筑有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘10民终1788号

上诉人（原审被告）：郴州朝维景观建筑有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏园东路**1001、1101。

法定代表人：张文明，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄熙程，广东一粤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年2月23日出生，汉族，四川省遂宁市人，住四川省遂宁市船山区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年4月15日出生，汉族，四川省大英县人，住四川省大英县。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年12月8日出生，汉族，成都市金牛区人，住成都市金牛区。

以上三被上诉人委托诉讼代理人：唐吉双，北京天驰君泰（成都）律师事务所律师。

原审被告：湖南顺峰旅游投资开发有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏园路**苏仙区政府办公楼**。

法定代表人：何勤聪，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈春旺，湖南锐鹏律师事务所律师。

**、***、**诉郴州朝维景观建筑有限公司（以下简称朝维公司）、湖南顺峰旅游投资开发有限公司（以下简称顺峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省郴州市苏仙区人民法院（以下简称一审法院）于2019年2月14日作出（2018）湘1003民初1636号民事判决。**、***、**不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月30日作出（2019）湘10民终2099号裁定，发回重审。一审法院于2020年3月3日作出(2019)湘1003民初2603号民事判决。朝维公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人朝维公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回**、***、**的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由**、***、**承担。事实与理由：一、一审法院认定朝维公司与**、***、**之间存在建设工程施工合同关系并判决朝维公司向**、***、**支付工程款153,920元是错误的。本案中，朝维公司与**、***、**并未签订书面的建设工程施工合同，且**、***、**也不能提供其他的证据证明其与朝维公司之间存在建设工程合同关系。张志福不是朝维公司的法定代表人，朝维公司从未授权张志福转包涉案工程，更未授权张志福对下属施工人员以工程承包的方式结算工程款。相反，**、***、**只是涉案工程项目施工过程中的班组领导，并且已经全额领取了工资。所以，他们仅仅是朝维公司的施工人员，与顺峰公司之间是纯粹的劳动关系或劳务关系，涉案《施工合同》只能证明朝维公司与朝维公司达成了施工协议，并不能证明**、***、**与朝维公司、顺峰公司建立了建设施工合同关系。此外，李璐清以建设工程施工合同纠纷为由起诉**、***、**并不能据此推定朝维公司与**、***、**之间存在建设工程施工合同关系。**、***、**未提供确凿有效的证据证明朝维公司还应向其支付1,523,920元的工程款。二、朝维公司已经结清**、***、**的工资，不应再向其支付任何费用。2017年11月18日，包括**、***、**在内的所有民工均向朝维公司出具《承诺书》，承诺涉案工地的工资已经全部结清，此后发生的经济纠纷与朝维公司没有任何关系。三、**以及朝维公司的工地管理人员张志福在苏仙区劳动监察大队接受调查时，都是陈述民工工资的问题，都没有涉及工程款以及双方的关系认定，工程班组工资支付总表以及**、***、**出具的承诺书，都证明**、***、**是以工人的名义领取了高额的工资，这也说明双方是劳务关系。如果是施工合同关系，那作为承包人的**、***、**就不应该收取工资，而应当是收取工程款。四、李路清与**、***、**之间的案件是在本案一审判决**、***、**败诉之后才起诉的，两个案件的诉讼主体不同，朝维公司也不知道其二者之间的具体关系，不能排除**、***、**为了达到诉讼目的而与李路清达成了某种默契，不能以李路清案的结果来推定朝维公司与**、***、**之间属于施工合同关系。五、本案即便是施工合同关系，**、***、**的诉讼请求也是没有事实和法律依据的。1.**、***、**起诉要求支付的工程款是3,456,785元，在诉讼过程中**、***、**主动改变了两次诉讼请求，虽然是原告的诉讼权利，但这是不正常的。2.如上所述，张志福只是工地现场管理人员，无权对工程的转包、分包、计价方式、工程款的核算进行决策，并与任何第三方订立协议。张志福在劳动监察大队提到的只有民工工资，没有提到建设工程施工合同关系，也没有提到工程款的计算方式。

被上诉人**、***、**辩称：一、朝维公司与**、***、**之间是建设工程施工合同关系，并非劳动关系。从**、***、**提供的证据和一审法庭调查的情况来看，朝维公司与**、***、**之间虽然没有签订书面施工合同，但是从合同履行情况来看，双方计算报酬的方式是切石总方量乘以单价。**、***、**与朝维公司结算，并非朝维公司与每个工人进行结算，朝维公司前期支付的400,000元款项也是直接支付给**、***、**，而非其他的工人。**、***、**组织人员施工并且自带大型机械设备进场施工，并非由朝维公司提供这些机械设备，这些都直接反映出朝维公司不是这些工人的用人单位，不符合劳动关系的法律特征。**、***、**进场自带设备，没有哪个工人自己带工具上班。李路清在2018年初领取了220,000元人工工资以后，再次起诉**、***、**索要剩余工程款，并且得到法律支持，这个事实说明朝维公司与**、***、**之间是施工合同关系，如果**、***、**是朝维公司的工人，其肯定不能再发包给李路清。生效的判决书（2019）湘1003民初2751号案，已经认定朝维公司与**、***、**、李路清之间的关系是施工合同关系，生效判决已经确定了，无需**、***、**再次举证证明。二、一审判决按照施工工程的总方量乘以工程单价计算出工程总价款，再减去朝维公司已经支付的1,060,000元款项，最终得出朝维公司尚需向**、***、**支付1,513,920元工程款及利息，一审判决计算方式是正确的。但是一审法院没有区分大方量和小方量的单价，通过**、***、**与张志福的交涉，张志福认可了小方量是320元/㎥。鉴于为了尽快解决本案，以及减少诉累，**、***、**未提起上诉，请求维持原判。三、张志福是涉案项目负责人，有权代表朝维公司结算工程价款，张志福在**、***、**施工过程中，已经代表朝维公司支付给**、***、**400,000元工程款。2018年初，**、***、**信访期间，也是张志福出面处理，具体包括接受劳动执法部门的询问调查，协调顺峰公司代为支付**、***、**工人班组660,000元工资，并在工资支付总表上签字并同时加盖朝维公司的公章，朝维公司加盖公章的行为是对张志福协助支付工人工资的追认。这一切都表明张志福完全具有代表朝维公司结算工程款、协助朝维公司支付工程款的权利和能力。四、朝维公司付清**、***、**工人班组及李路清班组工人工资，但是并未付清除了工资之外的剩余工程款，李路清在领取了220,000元工资后，继续向**、***、**索要工程款并得到法院支持，说明了除了工资外还有工程款未支付，工资只是工程款的一部分。五、朝维公司认为李路清起诉**、***、**可能存在恶意串通、虚假诉讼的情况，这一说法毫无根据，六、关于变更诉讼请求的说明，我方请求是按照320元/㎥计算，也是张志福答应的价款，后起诉至法院考虑到诉讼费太高，且张志福没有承认一起在劳动保障局的说法，只承认160元/㎥，因此我方放弃部分诉请，张文明与**、***、**见面交涉过，但就是不与我方结算，在没有办法的情况下才进行录音，我方一审提交的录音证据是完整的，没有进行剪辑是原始状态。

一审被告顺峰公司述称：一、顺峰公司与**、***、**没有任何合同关系，且与**、***、**无任何基于合同或法律规定的债权债务，顺峰公司不应承担任何责任。二、根据朝维公司与**、***、**分别向顺峰公司出具的《承诺书》中有关“工人工资、劳动纠纷等”表述，朝维公司与**、***、**的纠纷实质为劳资纠纷，顺峰公司自始至终不是本案的适格主体。三、顺峰公司不认可**、***、**在一审中主张的分包行为，否则，顺峰公司将依约追究朝维公司的擅自分包等违约责任。四、一审判决第5页、第7页关于“本案工程量为大方量14339㎥、小方量1748㎥”的认定，顺峰公司对该一审认定工程量持保留意见，届时顺峰公司与朝维公司之间的最后结算以双方现场合格收方数量为准。五、（2019）民初2603号判决书第5页第1行“2017年5月23日…1,613,170元”中的1,613,170元应是1,663,062元，根据施工合同第五条双方义务第5款约定，甲方向乙方每月付款时扣除应由乙方承担实际工程量3%的临时设施、船、临电设备使用费。综上，请求二审法院依法裁判。

**、***、**于2018年8月15日向一审法院起诉请求：1、判令朝维公司、顺峰公司支付工程款3,456,785元；2、判令朝维公司、顺峰公司支付逾期付款利息（逾期利息以3,456,785元为基数，按照人民银行法定利率即一年期贷款利率从2017年4月20日起计算至工程款全部支付完毕之日止）；3、判令朝维公司、顺峰公司连带赔偿机械设备闲置费：20,000元/月×16月=320,000元；4、本案的诉讼费用由朝维公司、顺峰公司承担。**、***、**于2018年8月20日向一审法院递交《变更诉讼请求申请书》，请求：1.将原诉讼请求第1项变更为：“判令两被告向原告支付工程款人民币2,071,640元”；2.请求将原诉讼请求第2项中的计算利息基数“3,456,785元”变更为“2,071,640元”。2020年1月9日，**、***、**在庭审时当庭变更第1项诉讼请求为：“判令朝维公司、顺峰公司支付工程款1,784,860元”，变更第2项诉讼请求为：“判令朝维公司、顺峰公司支付逾期付款利息（逾期利息以1,784,860元为基数，按照人民银行法定利率即一年期贷款利率从2017年4月20日起计算至工程款全部支付完毕之日止）”。

一审法院认定事实：2016年12月13日，顺峰公司（甲方）与朝维公司（乙方）签订《施工合同》，合同约定：“一、工程概况：1、工程名称为石材开采；2、工程地点是九龙水寨大舌头酒店；3、工程施工内容及范围是石材开采；4、用途①酒店基础平场地；②石材用做酒店、砌护坡、石屋别墅等等。二、施工工期：合同工期总日历天数暂定于2016年11月20日至2016年12月30日完工，实际工期以甲方具体工程量为准，根据甲方的要求及工程量确定最终工期。…三、合同价款：1、本合同预估总工程量为700m³，暂定综合单价为500元/m³，总价预估为3,500,000.00元（大写：叁佰伍拾万元整），最终金额以乙方现场规格尺寸的实际方量及单价结算，按月向甲方提交书面工程结算表，经甲方书面确认后，按月向乙方结算工程款。…”。

2017年1月5日，顺峰公司向朝维公司转账228,632.4元用于九龙水寨大舌头酒店石材开采工程。2017年5月23日，顺峰公司向朝维公司转账1,613,170元用于石方处理。张志福系朝维公司在涉案工地上的负责人，**、**、***在涉案工地上负责切割及运输石材，涉案工地上共有三个班组（福建班组、四川班组、湖南班组）进行施工。张志福在施工期间向**、**、***支付了400,000元。

2017年10月26日，**、***等人因与朝维公司就涉案工程款产生争议，到郴州市人民来访接待中心进行信访。

2017年11月16日，郴州市苏仙区劳动保障监察单位对张志福、**进行了询问并做了调查（询问）笔录，在调查笔录中，张志福认可工程量为大方量14339㎥、小方量1748㎥。**、**、***在与张志福交涉时，张志福认可工程单价为160元/㎥。

2017年11月20日，朝维公司向顺峰公司出具《承诺书》，承诺：朝维公司授权顺峰公司代为支付工人工资660,000元，该款在与顺峰公司的工程款中扣除。《承诺书》后附代付工资明细中包括原告**、***、**在内的工人共23名，金额660,000元。同日，**向顺峰公司出具《承诺书》，承诺：“本人**郑重承诺，本人签字领取的工资表上的工资数额确系本人及委托人代收工资的真实的劳动报酬，没有配合其他人虚假冒领。如有虚假冒领行为，本人愿意承担一切经济、法律责任。本人及在贵公司参与九龙水寨大舌头酒店项目山体砌石工程施工的所有工人与朝维公司其他劳动、经济等一切法律纠纷，均与贵司无关。”《承诺书》下附四川班组人工工资发放表，其中**系四川工人班组的组长，包括**在内的八人工资合计265,000元。同一天，案外人李路清向顺峰公司出具《承诺书》，该《承诺书》内容与**向顺峰公司出具的《承诺书》内容一致，《承诺书》下附湖南班组人工工资发放表，其中案外人李路清系湖南工人班组的组长，包括李路清在内的七人工资合计220,000元。同日，**向顺峰公司出具《承诺书》，该《承诺书》内容与**向顺峰公司出具的《承诺书》内容一致，《承诺书》下附福建班组人工工资发放表，其中**系福建工人班组的组长，包括**、***等在内的八人工资合计175,000元。

2018年1月22日，顺峰公司向**、***、**在内的23名工人支付工资共计660,000元。

另查明，2019年1月21日，李路清以建设工程施工合同纠纷为由将**、***、**起诉至一审法院，要求支付工程款。

一审法院认为，本案的争议焦点为：本案是劳动争议还是建设工程施工合同纠纷，以及朝维公司、顺峰公司应否支付工程款，如应支付，工程款数额如何确定。

关于本案的法律关系性质。第一、朝维公司主张与**、**、***存在劳动关系，但未提供劳动合同等证据予以证明，**、**、***向朝维公司出具《承诺书》，但该承诺书系双方为解决涉案项目民工工资纠纷情况下出具，仅能证明**、**、***领取民工工资的事实，不能以此认定双方构成劳动关系。第二、张志福系朝维公司在涉案工地的负责人，根据**、**、***与张志福的交涉情况，本案工程的报酬系根据固定单价按完成的采石量结算，该计酬方式与工程价款的计价方法相同，并不符合劳动报酬的特征。第三、涉案工地共有三个班组的工人施工，朝维公司并未举证相关施工人员由其直接雇请，结合**、**均系班组组长以及李路清起诉**、**、***要求支付工程款的事实，可以认定本案工程系由**、**、***组织工人进行施工。综上，双方之间的权利义务关系更符合建设工程施工合同关系的特征，故本案系建设工程施工合同纠纷。

关于朝维公司、顺峰公司应否支付工程款以及工程款数额的问题。顺峰公司将开采石材工程发包给朝维公司，朝维公司将石材切割运输工程交由**、**、***施工，**、**、***实际组织了施工，其向朝维公司主张工程款，具有事实和法律依据，予以支持。根据**、**、***的陈述、劳动部门对张志福的调查及张志福与**、**、***的交涉情况，可以认定本案工程量为大方量14339㎥、小方量1748㎥，工程单价为160元/㎥。**、**、***主张工程单价小方量应为315元/㎥，但未举证证明，故不予采信。故本案工程款应为2,573,920元[（14339㎥＋1748㎥）×160元/㎥]。扣除朝维公司已支付的400,000元及顺峰公司代付660,000元之后，朝维公司还应向**、**、***支付工程款1,513,920元[2,573,920元-（400,000元＋660,000元）]。同时，因顺峰公司与朝维公司未就涉案工程进行最终结算，故**、**、***主张顺峰公司支付工程款的诉请，不予支持。关于逾期付款利息，因**、**、***与朝维公司就工程款产生争议未进行结算，一审法院酌定以1,513,920元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日（2018年8月15日）起计算至2019年8月19日，此后的利息，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。

此外，关于机械设备闲置费320,000元。**、**、***未举证证实，故不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：“一、被告郴州朝维景观建筑有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告**、**、***工程款1,513,920元及逾期付款利息（该利息以1,513,920元为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告**、**、***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25,933.12元，保全费5000元，共计30,933.12元，由原告**、**、***承担18,533.61元，由被告郴州朝维景观建筑有限公司承担12,399.51元。”

二审中，朝维公司、顺峰公司均未向本院提交证据。**、***、**向本院提交了2份新证据：证据1[(2019)湘1003民初2751号民事判决书]、证据2[（2020）湘1003执1219号案件受理通知书]，2份证据共同拟证明：本案法律关系是施工合同；**、***、**及李路清领取的工人工资仅是工程款的一部分。

对**、***、**提交的2份证据，本院认证如下：证据1、证据2具有真实性、合法性、关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。

本院经审理查明：1.在二审中，朝维公司认可：张志福是该公司涉案项目负责人，负责现场施工工艺和安全管理。**、***、**认可：张志福系涉案项目负责人。顺峰公司认可：涉案《施工合同》是顺峰公司与朝维公司张文明签订的，张志福在施工现场与顺峰公司对接，但顺峰公司没有张志福的授权文件。

2.2017年10月15日，当时参与现场测量石头方量的人是：**、李路清、张志福、顺峰公司的李姓工程师，**和李路清拿皮尺，李姓工程师记数据和画图，张志福在现场看，他本身腿脚不好。测量石头方量后，**、李路清、张志福在涉案工程《方量结算单》上签名。在二审中，关于《方量结算单》上人员签名的原因，**、***、**称：为了**、***、**与张志福结算，**与张志福、李路清及顺峰公司的李姓工程师在现场测量石头方量，然后**与张志福、李路清对石材方量签字认可。朝维公司称：涉案项目停工后，应民工要求支付工资，朝维公司法定代表人要求顺峰公司将所做的工程量初步确认，经朝维公司法定代表人与顺峰公司法定代表人何勤聪沟通后，顺峰公司和朝维公司各派一名代表，顺峰公司派了一个人，朝维公司派了张志福，民工也派了代表，初步确定方量，顺峰公司代表没有签字是因为当时测量是皮尺手工测量，顺峰公司认为数据不准确，认为要用机器测，所以没有在方量结算单上签字。顺峰公司称：顺峰公司应朝维公司要求见证了，顺峰公司没有对朝维公司的方量进行确认，所以顺峰公司代表没有签字；当时测量太不严谨，是用皮尺手工测量，不符合顺峰公司的结算测量规范。

关于李路清的名字为何出现在《方量结算单》上，在二审中，**、***、**称：**、***、**将石材刨出和运输工程以56元/㎥包给了李路清，所以李路清也参与了测量。朝维公司称：涉案工程采石是在李路清家门口，李路清自称祖坟也在这个地方，所以要求参与这个工程做点事，后来就到**那边做事，他们之间具体如何谈的朝维公司不清楚。顺峰公司称：顺峰公司不清楚李路清的身份，一直以为是朝维公司的人。

4.因涉案工程项目的民工工资支付问题，张志福曾代表朝维公司协调顺峰公司代为支付**、***、**工人班组660,000元工资，其在工资支付总表上签字并同时加盖朝维公司的公章。

5.原告李路清与被告**、被告***、被告**、第三人朝维公司、第三人顺峰公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院已于2020年4月3日作出（2019）湘1003民初2751号民事判决：“一、被告**、***、**于本判决生效之日起三十日内支付原告李路清工程款489,984元；二、被告**、***、**于本判决生效之日起三十日内支付原告李路清迟延履行期间的债务利息45,259元（2019年8月20日之后的利息按2020年3月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.05%另行计算至款项全部付清之日止）；三、驳回原告李路清的其他诉讼请求。”上述判决生效后，因**、***、**未履行判决书确定的义务。李路清已向一审法院申请执行，该案正在执行中。

6.本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为，二审的争议焦点是：一、本案的法律关系应当如何确定：属于劳动争议纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、朝维公司是否应向**、***、**支付工程款及利息；如应支付，工程款及利息数额应当如何确定。

关于争议焦点一：本案属建设工程施工合同纠纷。本案中，朝维公司与**、***、**之间虽然没有签订书面施工合同，但是从合同履行情况来看，双方计算报酬的方式是切石总方量乘以单价。张志福系朝维公司涉案项目负责人，负责现场施工工艺和安全管理。根据劳动部门对张志富的调查以及**、**、***与张志福的交涉情况，可以看出本案工程的报酬系根据固定单价按完成的采石量结算，该计酬方式与工程价款的计价方法相同。**、***、**与朝维公司结算，并非朝维公司与每个工人进行结算，朝维公司前期支付的400,000元款项也是由张志福直接支付给**、***、**。涉案项目工地共有三个班组的工人施工，朝维公司并未举证相关施工人员由朝维公司直接雇请。综合考虑**、**均系班组组长以及李路清起诉**、**、***要求支付工程款以及涉案《方量结算单》的形成过程、李路清参与涉案工程项目施工的情况等事实，本院认定本案工程系由**、**、***组织工人进行施工，本案应属建设工程施工合同纠纷。**、**、***向朝维公司出具《承诺书》，系为解决涉案项目民工工资纠纷情况下出具，仅能证明**、**、***领取民工工资的事实。朝维公司仅仅以涉案《承诺书》主张**、***、**与朝维公司之间存在劳动关系，理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二。顺峰公司将开采石材工程发包给朝维公司，朝维公司通过张志福将石材切割运输工程交由**、**、***施工。**、**、***实际组织了施工，其向朝维公司主张工程款，具有事实和法律依据。根据**、**、***的陈述、劳动部门对张志福的调查及张志福与**、**、***的交涉情况以及涉案《方量结算单》的形成过程、李路清参与涉案工程项目施工的情况，可以认定本案工程量为大方量14339㎥、小方量1748㎥，工程单价为160元/㎥。一审法院认定本案工程款应为2,573,920元，扣除朝维公司已支付的400,000元及顺峰公司代付660,000元之后，朝维公司还应向**、**、***支付工程款1,513,920元[2,573,920元-（400,000元＋660,000元）]，计算方法、计算金额正确无误。关于逾期支付工程款利息，一审法院计算标准及计算金额合理合法，本院予以维持。朝维公司上诉认为朝维公司已经结清**、***、**的工资，不应再向**、***、**支付任何费用，没有事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，朝维公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,425.28元，由上诉人郴州朝维景观建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢末钢

审 判 员　张九香

审 判 员　雷金梅

二〇二〇年十月十日

法官助理　孙宝乐

书 记 员　唐旭超

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。