某某与中国共产党林芝市委员会宣传部建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

西藏自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）藏民申11号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，回族，1951年5月28日出生，外来经商人员，住西藏自治区林芝市，住西藏自治区林芝市，身份号码××××××。

委托诉讼代理人：刘燕军，西藏顺源律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国共产党林芝市委员会宣传部，住所地西藏自治区林芝市，统一社会信用代码××××××。

负责人：张海波，系该部部长。

委托诉讼代理人：郭东升，西藏三千律师事务所律师。

原审第三人：西藏林芝市建筑有限责任公司，住所地西藏林芝市，统一社会信用代码××××××。

法定代表人：旦巴达吉，系该公司董事长。

再审申请人***因与被申诉人中国共产党林芝市委员会宣传部(以下简称市宣传部)、原审第三人西藏林芝市建筑有限责任公司（以下简称市建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（2018）藏04民终30号民事判决向本院提起申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***的再审请求：依法撤销并改判民事判决书第四项即驳回***的其他诉讼请求。1.判令被申请人支付申请人垫付的超出招标工程量清单以外的工程量价款1541407.71元-60000元=1481417.71元；2.按同期银行贷款利率支付未付款期间资金利息损失至给付时止，暂计146434.68元（1541417.71元×4.75%/年×2年）；3.返还申请人为被申请人垫付的工程罚款30000元；4.支付工程建设过程中的工棚搬迁费4000元；二、依法判令被申请人承担本案诉讼等费用。事实和理由：

一、再审申请人对一二审判决的合同无效、支付工程款555210元、工程增加款60000元均无异议。

二、但对判决驳回申请人主张的增加工程量价款1541407.71元及垫付款利息，垫资行政罚款30000元，拆迁房4000元判决持有异议。

（一）一二审判决以固定总价5552100元作为本案的工程总造价结算，拒不认定增加的工程量，在事实认定上存在根本性错误，导致适用法律必然错误。1．生效判决既已认定合同为无效合同，还以合同约定的固定总价5552100元结算支付工程款，不计算增加的工程量，违反法律公平原则，不符合《工程量清单计价规范》规定，据该规范3.1.1、7.1.3、8.3.1、8.2.1、8.2.2的规定，本案应依据申请人实际完成的工程量据实结算。本案主要争议为《工程量清单》列明的工程量与《施工图》实际工程量之间的差额上，而生效判决明知存在工程量变更（如已认可60000元），却按照固定总价支付工程价款，将工程量差额要申请人买单，实属不公平，违反了《合同法》的公平原则。2．《中标通知书》工作内容为：“工程量清单及施工图中所有内容”。应理解为哪个工程量大就以哪个为准。既然《施工图》约定的工程量远远大于《工程量清单》的工程量，按照《工程量清单计价规范》规定，理应按照工程量大的那个结算工程款。3.由于被申请人故意规避意图，导致基本建设程序不合法，致使本案争议。1）招标文件中采用固定总价合同不符《工程量清单计价规范》中国家投资的项目应使用单价合同，而不是总价合同（合同中称固定总价）。本案招投标采用总价合同，违反基本建设程序强制规范的规定。2）2015年5月25日林芝市发改委-林地发改基建（2015）330号《关于林芝地区新闻发布中心建设项目初步设计概算的批复》三规定“施工图设计由项目法人报建设主管部门审批”，但被申请人至今未提供该审批文件。应视为《施工图》未经审批。3）施工图审查存在造假。西藏林芝瑞玛建筑工程施工图技术审查有限公司于2018年5月28日出具藏建设瑞马审字（2015）0537号《施工图设计文件审查合格书》，存在矛盾之处。4）招投标流于形式。因以5552100元为合同总价，投标方只需按此总价意图编制资料而已，没有任何招投标意义,只是程序而已。

（二）一二审判决均认为工程量变更的事实存在，但就是不按照变更判决支付工程款，而是按照无效合同约定的固定总价合同判决，背离了以事实为依据，以法律为准绳的基本原则。案涉工程变更、漏项、偏差事实客观存在，被申请人不认可、不签字是因为其认为总价合同存在，且被申请人认为有效。二审法院已经判决支付60000元变更工程款，但却仅以其承认的数额支付，对其不确认的工程量不予认可，在一二审诉讼过程中，申请人在已有《工程量清单》《已标价工程量清单》《工程签证单》《施工图》等证据相互印证的情况下，为了双方的合法权益，申请人向二级法院均提出了对相差的工程量申请鉴定，而二级法院对此置之不理。

四、关于申请人垫付的30000元行政罚款和4000元搬迁费问题。被申请人在工程建设中，因违反基本建设管理程序，被有关行政管理部门依法处罚。但是被申请人作为发包方，利用其优势和强势地位，强行要求申请人为其垫付罚款30000元，该罚款不属于申请人应当承担的责任范围，该事实被申请人也并未持异议,因此被申请人应当予以返还。申请人按被申请人要求完成了施工范围内的工棚搬迁，为此支付了费用4000元，市宣传部应当支付。

五、利息支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，垫付工程款的利息计算方式为1541407.71元×4.75%/年×2年（2017年12月至2018年11月第十八条竣工结算文件之日计算）=146434.68元。

综上，本案在合同无效情况下，应按照《工程量清单计价规范》规定，对招标《工程量清单》及依据《施工图》作出的《已标价工程量清单》中的工程量部分进行差额核算；因该工程已经通过验收，符合设计要求，申请人完成了《施工图》设计的全部施工任务，应公平合理核算增加的工程量，合理合法的解决争议。

市宣传部提交意见称，本案一二审法院的审理无任何程序瑕疵，案件事实清楚，适用法律正确，再审申请人所提的事实与理由不能成立，请求驳回再审申请人的所有请求。

本院再审审查期间，本院于2019年4月12日组织了对本案工程《设计图纸》《施工图纸》的质证工作，市宣传部王长江副部长、王留杰、委托代理人郭东升，招标公司西藏正鑫达工程咨询有限公司孙瑞伍，四川自力建筑勘测设计有限公司林芝公司王灿，监理公司重庆永鑫工程项目管理有限公司罗耀军，***及委托代理人刘燕军、黄波参加了质证。主要内容为：1.对市宣传部提交的《设计图纸》《施工图纸》进行质证。***及委托代理人对该证据的真实性予以认可，但认为《设计图纸》出具时间是4月份，《施工图纸》出具是8月，存在二者不一致性。招标公司质证意见为，案涉工程的《施工图纸》是根据《设计图纸》制作，二者一致，且施工图纸是经过包括***等多方会审后确定的，在会审时***也未对图纸提出异议。2.对***提交的有建设单位、招标公司等多家单位盖章的《工程量清单》进行了质证。市宣传部认为，该证据表面上虽有各方签字，但其系***自行制作，制作目的是为了申请财政拨款使用，不具备内容真实性。招标公司对市宣传部发表的质证意见认可。3.市宣传部在质证现场提交了反映2015年8月14日在该部召开图纸会审情况的《会议记录》及签到单，证明《施工图纸》经过各方会审，参加人员包括设计公司、监理公司、市建筑公司、***等人员。***及委托代理人认为，本案已进入再审程序，该证据不属于新证据，且内容不能证明***认可该图纸。招标公司、监理公司、设计公司、市建筑公司等均认可该证据的真实性。5.***及委托代理人发表了对案涉工程应按工程量清单计价，而不能采取固定价款的意见，并提供了2003年7月1日实施的《建筑工程工程量清单计价规范》，认为国有资金投资必须采用工程量清单计价。市建筑公司及招标公司均认为，国家项目现仍存在固定价款和工程量清单计价两种形式，但案涉工程是采取固定价格形式发标。监理公司发表意见认为，案涉工程施工中虽有微小的变动，但是不涉及工程量的增大。6.对***所称由其垫付的30000元罚款应由市宣传部承担。市宣传部认为，罚款是因施工人***在未获得市建设局规划处勾画红线就进场施工而被罚款，责任应由施工人承担。7.对***主张的搬迁费4000元，市宣传部认可并称该款可以由***领取。

本院认为，关于案涉工程《施工图纸》是否存在问题。再审申请人虽从时间上、内容上对案涉工程《设计图纸》与《施工图纸》做了大量分析，以推导出案涉工程所使用的2015年8月6日《施工图纸》存在造假的可能，造成了实际施工量大于招投标确定的施工内容，从而导致若按照固定价款结算对实际施工人不公平。对此，经过本院复查期间组织案涉工程招投标公司、设计公司、监理公司、发包人、被挂靠单位等各方对案涉《设计图纸》《施工图纸》进行质证，通过质证，以及质证过程中市宣传部提交的***等参加的2015年8月14日图纸会审《会议记录》及签到单，充分证明《施工图纸》是据《设计图纸》制作形成，且***本人参加了对《施工图纸》的会审，因此有关《施工图纸》存在问题的再审理由不能成立。

关于《工程量清单》与《施工图纸》之间是否存在工程量差异。本院认为，再审申请人虽提出据《建筑工程施工量清单计价规范》规定，案涉工程系国家项目应按《工程量清单》进行结算，而不能按照固定价款结算。但是因再审申请人所举证的四份《工程量清单》所反映案涉工程施工中仅有微小的变更，部分是工程量减少、部分设计微小变化，均不涉及因工程量增加可能导致需增付工程款。对案涉工程开挖量和基础排水增加费用部分，二审法院已经判由市宣传部追加支付60000元工程款。因此，再审申请人根据其自行制作的《工程量清单》要求打破双方合同约定固定价款进行结算，缺乏事实依据，一二审法院未予支持其鉴定申请并无不当，其申诉理由不能成立。进而，再审申请人主张的超出招投标工程量清单以外的工程价款1481417.71元及利息亦不能成立。

关于垫资行政罚款30000元，搬迁费4000元的主张。市宣传部王长江副部长在参加质证中谈到行政罚款30000元是因在市住建局规化科未勾画红线图时施工人进场施工被罚，当时市宣传部领导指示先让***支付；搬迁费4000元经市宣传部会议决定支付给***。本院认为，对这两项诉请，二审法院认定“该项诉讼请求不属于发包人应支付的范围，本院不予支持”应理解为***可以另行主张。

综上，***的再审申请理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　索 娜 吉

审判员　成　　艺

审判员　次旦央宗

二〇一九年四月十六日

书记员　扎西顿珠