***与中共林芝市委宣传部建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

西藏自治区林芝市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）藏04民终46号

上诉人（原审原告）：***，男，回族，户籍地河南省睢县，外来经商人员，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码：×××。

被上诉人（原审被告）：中共林芝市委宣传部，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一大街393号，统一社会信用代码：×××。

负责人：张海波，系该部部长。

原审第三人：西藏林芝市建筑有限责任公司，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一镇福建路68号，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：旦巴达吉，系该公司董事长。

***因与中共林芝市委宣传部（以下简称：市宣传部）、西藏林芝市建筑有限责任公司（以下简称：市建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2017）藏0402民初205号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：1、依法撤销（2017）藏0402民初205号民事裁定书；2、依法确认***具有本案的诉讼主体资格并由一审法院公开审理本案；3、依法判令市宣传部承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原审法院在未开庭审理的情况下做出民事裁定，违反法定程序无法律依据。2、原审法院认为***不具有本案的诉讼主体资格，侵犯了***依法享有的诉讼权利。原裁定已经认定了市建司将工程分包给***或***借用了市建司手续从事了工程的实际施工，是本案的诉讼主体。***没有施工权，如何将工程的项目分包给其他人。原裁定在市建司没有答辩未提交任何证据的情况下，认为另有其他人为实际施工人，而不是***,谁是实际施工人，应根据谁履行该工程的义务而确定。市建司没有组织施工，未投入资金、未对工程投入技术，未与施工组签订劳务合同、设备材料采购合同等，仅在施工合同、相关文件上签字、盖章而履行借用或分包手续的义务而已。***与泥工组、木工组签订协议，为其提供了相应的劳务及服务，并由***支付了相关费用，未与市建司发生合同及结算关系，不是实际施工人。3、***提供了以市建司委托代理人名义签订的施工合同，与相关班组劳务、材料采供商签订合同及付款、完成工程清单及以外的垫资修建、为市宣传部支付罚款等证据证明***在工程施工中承担全部义务的事实，形成事实上的权利和义务，是实际施工人，具有诉讼资格。在市建司不履行的情况下提起诉讼，具有原告资格。原裁定认定不符事实和法律依据，应当认定***为本案适格诉讼主体。

市宣传部辩称，1、一审法院对案件事实及法律关系认定是正确的；2、一审法院适用法律正确，程序合法；3、***作为签订合同时的委托代理人，越俎代庖，以自己的名义起诉市宣传部。根据合同相对性原则，***不是适格的主体，且没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求确认***以市建司名义与市宣传部所签施工合同无效；2.请求判令市宣传部参照施工合同支付剩余工程款555210.00元、工棚拆迁费4000.00元、返还***为市宣传部垫付的罚款30000.00元；3.请求判令市宣传部补偿***垫付的工程价款（超出工程量清单以外的工程量价款）1541407.71元，并按同期银行贷款利率支付利息损失暂计48807.13元，具体计算至本案生效判决止；4.请求判令市宣传部承担本案诉讼费。

一审法院经审查认为，本案系承包方第三人市建司承建发包方市宣传部林芝市新闻发布中心而引发的纠纷，根据***、市宣传部均提供的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）显示，***系市建司的委托代理人，故根据法律规定，其作为市建司委托代理人，并不享有对市宣传部主张支付工程价款的权利，且***将工程的项目分包给他人，其并非本案的实际施工人，综上，***并非本案的适格主体，故对***的起诉，该院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，裁定:驳回***的起诉。案件受理费24211.00元予以退还。

本院经审理查明，2015年8月20日，***以市建司委托代理人的名义与市宣传部签订《建设工程施工合同》，该合同是承包方市建司承建发包方市宣传部林芝市新闻发布中心建设项目。***以市建司委托代理人的名义与林芝市顺鑫装饰有限公司签订玻璃幕墙制作安装合同，以个人的名义与朱玉章签订了罗普斯金窗安装制作分部分项承包合同，与木工组及泥工组签订劳务协议等，双方还进行了工程款的结算。2016年12月22日，该工程竣工后经宣传部验收合格。

本院认为：一审法院程序审查***与市宣传部、市建司建筑工程施工合同纠纷一案，书面审查符合法律规定，本院予以确认。市建司在二审提交的《情况说明》能证实***系借用市建司的资质承包该工程，并向市建司交纳管理费的事实。***虽没有与发包方市宣传部签订书面建设施工合同，但事实上却以包工包料或包工不包料等形式完成了工程具体施工，与相关班组还进行工程款的结算。其实际组织施工，与之形成了事实上的权利义务关系，即发包人和承包人双方合同中所约定的施工内容是由***承担和完成。***以个人的名义分别与罗普斯金窗安装、木工组及泥工组签订合同、协议，相关班组为其提供相应的劳务及服务，***支付相关的费用并完成具体施工任务。相关班组劳务、材料采供商签订合同及付款、完成工程清单等证明其系施工合同的实际施工人，***与市宣传部全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的合同关系，该工程已经验收合格。而市建司只是名义上的承包人未真正的组织施工，也未对工程投入技术、与施工组签订劳务合同、设备材料采购合同等，仅在施工合同、相关件上签字、盖章而履行借用或分包手续的义务。

综上，***借用市建司的资质承包了工程，完成了工程的具体施工，***与相关班组进行了工程款的结算，能够认定***为工程的实际施工人。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题﹥的解释》第二十六条第一条第（二）项之规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条、第三百三十三条之规定，裁定如下：

一、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2017）藏0402民初205号民事裁定；

二、本案指令西藏自治区林芝市巴宜区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　松吉卓玛

审 判 员　巴　　桑

审 判 员　孙 丹 华

二〇一七年十二月十三日

法官助理　黄 国 基

书 记 员　旦增曲珍