徐跃珍与中国共产党林芝市委员会宣传部建设工程合同纠纷一审民事判决书

西藏自治区林芝市巴宜区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）藏0402民初3号

原告：***，男，回族，户籍地河南省睢县，外来经商人员，住林芝市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：刘燕军，西藏顺源律师事务所律师。

被告：中国共产党林芝市委员会宣传部，住所地西藏自治区林芝市八一大街393号，统一社会信用代码×××。

负责人：张海波，系该部部长。

委托诉讼代理人：郭东升，西藏三千律师事务所律师。

第三人：西藏林芝市建筑有限责任公司，住所地西藏林芝市巴宜区八一镇福建路68号，统一社会信用代码×××。

法定代表人：旦巴达吉，系该公司董事长。

原告***与被告中国共产党林芝市委员会宣传部(以下至判决主文前简称为林芝市委宣传部)、第三人西藏林芝市建筑有限责任公司建设工程合同纠纷一案，于2017年8月3日向本院起诉，本院受理后于2017年10月24日作出（2017）藏0402民初205号裁定书，裁定驳回起诉。原告***不服提起上诉，

林芝市中级人民法院于2017年12月13日作出（2017）藏04民终46号民事裁定书，指令本院审理，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘燕军、被告林芝市委宣传部委托诉讼代理人郭东升、第三人西藏林芝市建筑有限责任公司法定代表人旦巴达吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告以第三人名义与被告所签施工合同无效；2.请求判令被告参照施工合同支付剩余工程款555210元、工棚拆迁费4000元、返还原告为被告垫付的罚款30000元；3.请求判令被告补偿原告垫付的工程价款（超出工程量清单以外的工程量价款）1541407.71元，并按同期银行贷款利率支付利息损失暂计48807.13元，具体计算至本案生效判决止；4.请求判令被告承担本案诉讼费。原告当庭变更诉讼请求第3项为请求判令被告补偿原告垫付的工程价款（超出工程量清单以外的工程量价款）1541407.71元，并按同期银行贷款利率支付利息损失暂计99420.8元，具体计算至本案生效判决止。事实与理由：根据西藏自治区发改委下发藏发改投资(2013)117号文，2013年9月16日，林芝市发改委下发林地发改社会（2013）832号《关于下达地区新闻中心建设项目投资计划的通知》，林芝市新闻发布中心建设项目是由国家100%投资的工程建设项目，根据《工程量清单计价规范》，应采用单价合同形式。

2015年5月25日，林芝市发改委下发林地发改基建（2015）330号《关于林芝地区新闻发布中心建设项目初步设计概算的批复》：一、中心项目2394.47平方米，购置电梯一台以及总体电器给排水等；二、核定工程概算投资6103200元，不足部分由林地宣（2015）74号文件承诺解决（不详）；三、施工图设计由项目法人报建设主管部门审批。2015年5月28日，西藏林芝瑞玛建筑工程施工图技术审查有限公司以藏建设瑞玛审字2015年0537号审查确认合格。

2015年7月7日，被告发布招标文件和《工程量清单》，原告借用第三人资质按照要求进行投标。

2015年8月6日，被告和招标单位向第三人发放《中标通知书》：中标价5552100元，建设规模2394.47平方米，中标工程内容为《工程量清单》及施工图中所有内容。

2015年8月20日，原告以第三人委托代理人名义与被告签订《建设工程合同书》。合同主要约定了：1、资金来源为100%国家资金；2.合同价格形式为固定总价5552100元；3.质量标准为验收合格；4.工程量清单错误的修正（1）出现工程量清单错误时，合同价格不调整；（2）合同价格的工程量出现偏差时①招标工程量清单中未施工的部分工程结算时，按时结算；②以实施的项目中不论工程量增加或者减少，计算的工程量不作变更；③实施过程中重大变更、发包人提出的额外变更（招标范围以外），按实结算；④施工单位据实编制的工程造价，若预算编制误差超过5%的，其超出部分的审计费由施工单位负担，从应付施工单位工程款中扣除；5.总价包含的风险范围，在本合同所含分项分部工程量、措施费、规费、税金（施工图设计的内容、已标价工程量清单或预算书及有关条款进行合同价格计算）调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整等条款。另，招标文件10.1规定，签约合同价所基于的工程量即是用于竣工结算的最终工程量。

合同签订后，原告按照《工程量清单》及《施工图》施工。在施工中发现，因招标的《工程量清单》与《施工图》工程内容差距巨大，为履行合同，原告垫资施工，具体数额自行计算为：1、由于被告”三通一平”基础工作不到位，导致原告垫资432685.35元完成该项工作，由于《工程量清单》严重漏项较多，原告为此垫资350622.06元，由于被告的工程量偏差巨大，原告为此又垫资758163.30元，合计垫资1541407.71元。据此计算，超出工程量的27.76%（尚不含水池工程）；2、原告本着对工程质量负责精神，在被告不予追加工程款的情况下，共垫资1540000余元，完成工程施工，于2016年12月22日通过建设方、设计方、监理方、勘查方等验收，所建工程符合设计要求，为合格工程。

2017年1月15日，原告申请竣工结算，而被告以双方所签合同为固定总价，增加工程量不增加费用，减少工程量减少费用为由，不予认可原告垫资的工程费用。被告未支付剩余工程款5521004元，未支付垫付工程款1541407.71元。原告为被告另垫付罚款30000元、拆迁房4000.00元。

另外，消防水池，面积或体积260平方米或立方米，造价约为720000.00元。既未列入《工程量清单》，概算表中也无此建设资金。但在本案工程竣工验收合格后，被告又以《施工图》中有消防水池为由，要求修建，原告拒绝。原告认为，被告不应以不完整的《工程量清单》招标后，以不公平的合同为由，强迫原告和第三人按照远超《工程量清单》工程内容的《施工图》施工，在原告、第三人完成《施工图》工程量后又不予认可，违反了《工程量清单计价规范》的立法本意。原告无奈，诉至法院。

被告中国共产党林芝市委员会宣传部辩称，一、原告诉讼主体不适格，原告诉称并提供的证据《建设工程合同书》（2015年8月20日）显示，本案的原告仅是该合同签订时的委托代理人。合同相对方系林芝市委宣传部与林芝市建筑有限责任公司。原告并非第三人员工，也并未与第三人签订分包和转包协议，故原告并无从事建筑活动的主体资格，而是利用具有相应资质的第三人名义承接了工程，主体资格存在缺陷。原告向第三人交纳一定数额的管理费用，没有相应独立承担民事责任的能力。原告与第三人存在事实上的挂靠民事法律关系，原告越过被挂靠单位即第三人直接向合同相对方主张权利，依据不足。

二、原告请求支付工程价款55.21万元（待审核）之外的费用于法无据。2015年8月20日，被告与第三人签订的《建设工程合同书》中明确约定：1.合同价格形式为固定总价；2.出现工程量清单错误时，合同价格不调整；3.实施过程中重大变更、发包人提出的额外变更（招标范围以外），按时结算；4.总价包含的风险范围，在本合同所含分项分部工程量、措施费、规费、税金（施工图设计的内容、已标价工程量清单或预算书及有关条款进行合同价格计算）调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整等条款，明确在合同中说明；5.合同约定建设工程竣工经评估后无其他任何问题，发包方才进行全额付款。原告主张以竣工结算的实际工程量为最终工程量，根据《中华人民共和国合同法》意思自治原则，合同自签订之日起即对合同当事人双方具有约束力，实际施工人***也在合同书中签字确认。原告在施工过程中也并未对工程量的增加向挂靠企业即第三人提出异议，在未经发包方许可，进行工程变更进而引起施工方案的改变，也未提交发包人确认，而是待工程竣工后才提出《工程量清单》与《施工图》工程内容差距巨大，故发包方保留对其违约赔偿的请求权。另，罚款是针对第三人提出，与被告并无关联。综上，请求驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。

第三人西藏林芝市建筑有限责任公司述称，原告借用其公司资质属实。案涉工程消防水池系公司法人个人垫资建设。现被告已支付85%工程款，扣除5%保证金外被告尚有10%工程款未支付。公司收取原告总工程款2%管理费即111042元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提交的证据：1.林地发改社会﹝2013﹞832号文件、林招核字﹝2015﹞45号文件复印件各一份，欲证明案涉工程项目系100%国家资金。本院认为，该组证据真实合法与本案关联，可以作为认定案件事实的依据，予以采信；2.林地发改基建﹝2015﹞330号文件复印件一份，欲证明被告未将案涉工程施工图到建设行政主管部门进行审批，不符合固定总价合同形式要求。各方对该份证据真实性予以认可，本院亦不持异议。但该份证据无法证实其主张，故对原告证明目的不予采纳；3.《林芝地区新闻发布中心项目初步设计概算核定表》复印件一份，欲证明案涉项目工程概算并无消防水池概算资金。本院认为，第三人法定代表人自认消防水池系由其个人出资建设，且未主张权利，本院对此不予审理；4.藏建设瑞马审字2015年0537号《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》复印件一份、《施工图》打印件六份，欲证明案涉工程初步设计批复为2015年5月25日，2015年5月28日作出合格审查。平面图显示时间有2015年4月1日、2015年8月6日两份施工图纸。审查合格书审核图纸为2015年4月1日出具，原告据以施工的图纸系2015年8月6日出具，其真实性存疑，且违反了相关的基本建设程序。本院认为，施工图系电子版本打印件，无法核实其真实性，原告也未提供其他有效证据予以佐证，该组证据无法证实其证明目的，故对该组证据不予采信；5.《林芝地区新闻发布中心建设项目招标公告》、《中标通知书》、《招标文件计量与支付》复印件各一份，欲证明中标通知书中载明中标内容包含工程量清单及施工图所有内容，而工程量清单依据法律规定应采用单价合同形式，应以工程量清单作为本案结算依据。而被告缩小工程量进行招投标，后在合同中以扩大的施工图为施工内容显示公平。本院认为，《中标通知书》真实、合法、有效，本院予以确认。原告借用第三人资质投标并中标，可见原告对合同价款以及建设内容系明知，原告的主张并无法律及事实依据，故对其证明目的不予采纳；6.《建设工程施工合同》复印件一份，欲证明原告系借用第三人资质签订本合同，应属无效。根据工程量清单应采用单价合同形式，该合同约定为固定总价，前后相互矛盾，且合同中部分条款未按《工程量清单计价规范》，案涉工程应以工程量清单作为本案结算依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，认定无效。原告借用第三人资质与被告签订合同，故该《建设工程施工合同》应为无效。原告主张合同价款应以实际工程量作为结算依据，合同中明确约定价格形式为固定总价，在合同实际履行过程中存在合同价款变更及增加部分，故对其证明目的不予采纳；7.《工程量清单》、《已标价工程量清单》复印件各一份，欲证明案涉工程存在漏项7项（价款为350622.06元）、偏差122项（价款为758163.3元）、设计变更7项（价款为432685.35元）,原告垫付工程款1541407.71元。本院认为，该组证据系原告自行制作，不具有客观真实性，被告对此也不予认可，无法证实其证明目的，故对该组证据不予采信；8.《工程签证单》三份、《工程设计变更申请报告》二份、《追加资金报告》及《关于〈关于请求解决林芝市新闻发布中心建设项目追加资金的报告〉的回复》一份，欲证明涉及工程项目变更和漏项及偏差的具体数据已由相关单位作出确认。本院认为，《工程签证单》中工程发包方仅对外墙玻璃幕墙用钢化玻璃、门厅雨蓬柱外饰、室外勒脚部分同意变更，但变更部分单价均不增不减。在关于《关于请求解决林芝市新闻发布中心建设项目追加资金的报告》的回复中，称因地基施工期间开挖量存在增大现象且雨季施工渗水情况，经被告同监理等相关人员现场测算,同意将项目基本预备费60000元用于支付基础部分开挖量和基础排水增加费用，双方并未就追加资金达成一致意思表示。对原告提出的根据《工程量清单》、《中标通知书》、《工程签证单》的内容，设计图纸意外及设计漏项、偏差费用等不同意追加相关费用，故该组证据无法证实其主张，对其证明目的不予采纳；9.《竣工结算书》打印件一份、《竣工报告》原件一份，欲证明原告制作工程竣工结算书及案涉工程符合设计要求已经竣工验收合格。本院认为，《竣工结算书》系打印件，并无发包方即被告签字确认，不能认定为双方意思表示一直，不予采信。《竣工报告》真实合法与本案关联，可以作为认定案件事实的依据，予以采信；10.《一般缴款书》复印件一份，欲证明原告代被告垫付罚款30000元及公棚拆迁费4000元。本院认为，4000元公棚拆迁费并未提交证据证实，对其主张不予采信。原告提交的该份证据系复印件，无法与原件核实，又无其他证据相互印证，被告对此也不予认可，故对该份证据不予采信。

被告提交的证据如下：《建设工程施工合同》、《中标通知书》原件各一份，欲证明被告与第三人通过招投标程序后签订合同，合同并已实际履行。本院认为合同真实合法与本案关联，可以作为认定案件事实的依据，予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年7月7日，林芝地区新闻发布中心建设项目对外公开招标，工程发包价5552100元，招标内容以施工图纸为依据完成工程建设规模范围内所有项目。2015年7月28日，第三人投标并中标该工程项目，中标价为5552100元，中标内容为工程量清单及施工图中所有内容，工期自2015年8月15日至2016年4月16日。

2015年8月20日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，将林芝地区新闻发布中心建设项目发包给第三人。合同约定：承包人应完成设计施工图纸和招投标文件中所包含的所有内容，合同价格形式为固定总价即5552100元。计划开工日期为2015年8月20日，计划竣工日期为2016年4月21日。并就施工范围、工程内容、责任范围、质量安全、税费管理、违约责任等权利义务进行了约定。

2016年12月22日，工程竣工验收合格。被告已支付第三人85%工程款即4719285元，扣除5%保证金，剩余10%工程款552100元未支付。

另查明，原告借用第三人资质承建案涉项目工程，第三人收取原告所签合同价款2%管理费用即111042元。

本案争议焦点为：1.被告与第三人签订的《建设工程施工合同》效力的问题；2.第三人诉讼地位及原告***与第三人关系的问题；3.本案工程价款应如何确定的问题。

1.被告与第三人签订的《建设工程施工合同》效力的问题。

原告通过借用第三人资质取得投标项目并具体组织人员、材料、机械设备完成施工任务，与第三人之间形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故被告与第三人之间所签《建设工程施工合同》因违反上述规定，应认定无效。鉴于案涉工程已竣工验收合格，参照合同约定价款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告要求被告支付工程余款552100元的诉请，本院予以支持。

2.原告与第三人法律关系及第三人诉讼地位的问题。

本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人和没有资质借用资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人相对于名义承包人而存在，是施工任务的实际承担者。原告借用第三人资质参与工程投标，并在中标后与被告签订《建设工程施工合同》。原告虽未与被告签订书面建设施工合同，但事实上却以包工包料或包工不包料等形式，由原告实际投入资金、材料、劳力等完成了工程具体施工。第三人只是提供资质、收取管理费的挂名承包人，且（2017）藏04民终46号民事裁定书也对原告为案涉工程实际施工人身份予以确认，故原告系工程实际施工人。

3.本案工程价款应如何确定的问题。

本案为建设工程施工合同纠纷，原告以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人被告主张权利，其施工的权利义务源于第三人与被告签订的《建设工程施工合同》，故应受《建设工程施工合同》约定约束。原告主张案涉工程未采用工程量清单计价,违反了《工程量清单计价规范》相关规定,案涉工程价款应按照工程量清单据实结算。本院认为,首先，招标文件”投标人须知”规定按总价5552100元包干方式发包，招标内容标明以施工图纸为依据，完成工程建设规模范围内所有项目。此后，双方签订的《建设工程施工合同》亦明确约定合同价格形式为固定总价5552100元，承包范围为承包人应完成设计施工图纸和招投标文件中所包含的所有内容，说明原告对合同价款与施工内容是知晓并认可的。第二，实际施工人原告承建工程完工并经验收合格。竣工报告中亦载明单位工程造价为5552100元，应当认定为案涉工程的总造价。第三，原告主张因工程量清单与施工图工程内容差距巨大导致工程量变更，但其并未提交有效证据予以证实，其主张垫付的工程变更部分未得到发包方被告认可或追认。合同系被告与第三人经过招投标后签订的,其中关于工程价款的约定应系双方当事人真实意思表示。合同虽未采用工程量清单计价与建设工程计价依据不一致,但并不违反法律、行政法规强制性规定，并不能因此确认合同约定价款无效。当事人协商一致可以变更合同，原告并未举证证明就工程设计变更、漏项及工程量偏差部分与合同向对方达成意思表示一致。因此，原告主张被告向其支付垫付的超出工程量清单以外的工程价款1541407.71元及利息的诉请，本院不予支持。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）向的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案原告借用第三人资质承建案涉工程，故第三人名义与被告所签《建设工程施工合同》应为无效合同。根据上述解释第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告要求被告支付工程尾款552100元的诉请本院予以支持。关于原告要求被告支付因超出工程量清单以外工程量垫付款1541407.71元及利息、罚款30000元、工棚拆迁费4000元的诉请，证据不足，不予支持。

根据上述解释第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，原告作为案涉工程的实际施工人与作为工程承包人的第三人，通过交纳挂靠管理费的方式，由原告对工程进行施工，而第三人未参与工程的实际施工，二者的行为违反相关法律法规，扰乱了建筑业正常市场秩序，第三人因此收取原告的111042元挂靠管理费属于非法所得，对此款应予以收缴。

综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、第三人西藏林芝市建筑有限责任公司与被告中国共产党林芝市委员会宣传部签订的《建设工程施工合同》无效；

二、被告中国共产党林芝市委员会宣传部于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款552100元；

三、第三人西藏林芝市建筑有限责任公司收取原告***的挂靠管理费111042元予以收缴；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24211元，由原告***负担18078元，被告中国共产党林芝市委员会宣传部负担6133元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区林芝市中级人民法院。

审 判 长　田 世 平

审 判 员　赵 焱 烨

审 判 员　杨 海 波

二〇一八年四月二十六日

法官助理　卓　　玛

书 记 员　索朗德吉