某某能、贵州江安建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)黔05民终390号 上诉人（原审原告）：**能，男，1969年11月3日出生，穿青人，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，贵州兴科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州江安建设工程有限公司，住所地贵州省毕节市织金县城关镇法星路，统一社会信用代码915205243142954544。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***新房彝族苗族乡人民政府，住所地贵州省***新房乡新房街上，统一社会信用代码111522426009667127E。 法定代表人：**，该乡乡长。 上诉人**能因与被上诉人贵州江安建设工程有限公司（以下至裁定主文前简称“江安公司”）、被上诉人***新房彝族苗族乡人民政府（以下至裁定主文前简称“新房乡政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省***人民法院(2020)黔0525民初3036号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人**能上诉请求：一、依法撤销贵州省***人民法院作出的（2020）黔0525民初3036号民事裁定书；二、依法裁定指令贵州省***人民法院对本案进行实体审理；三、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案所涉工程系自然人***挂靠被上诉人江安公司名义进行承包，且被上诉人乡政府并未对该建设工程进行必要的招投标程序。二被上诉人签署的本案《贵州省***新房乡通作寨村恒大帮扶蔬菜大棚场地平整、进场道路、施工便道、临时排水工程承包合同》（以下简称“承包合同”）应认定无效。二、上诉人一审所举示证据，足以认定上诉人与二被上诉人之间存在建设施工合同关系的事实，上诉人有权要求被上诉人江安公司参照《承包合同》约定的结算单价支付案涉工程款，被上诉人新房乡政府应在欠付工程款范围内承担给付责任。三、案涉工程虽为财政拨款，但并不属于政府行使管理或许可的行政协议**，是被上诉人乡政府作为平等民事主体，通过平等协商签署的民事合同，具有民事法律属性，属于人民法院民事案件管辖**。一审认定案涉合同属于行政协议，并驳回上诉人的起诉无事实及法律依据。 被上诉人江安公司和被上诉人新房乡政府二审答辩期间未提交书面答辩意见。 原审原告**能向一审法院提起诉讼：一、判决江安公司支付工程款1141385.12元；二、判决新房乡政府在欠付工程款范围内向承担连带给付责任；三、诉讼费由江安公司和新房乡政府承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年8月26日，新房乡政府作为发包人与江安公司作为承包人签订《贵州省***新房乡通作寨村恒大帮扶蔬菜大棚场地平整、进场道路、施工便道、临时排水工程承包合同》（以下简称“《承包合同一》”）约定，工程地点：***新房乡，工程名称：***新房乡扶贫示范项目，工程内容：场地平整、进场道路、施工便道、临时排水，资金来源于扶贫资金；计划开工日期：2017年8月27日，竣工日期：2017年8月31日；合同还约定了双方其他权利和义务。2017年9月，新房乡政府作为发包人与江安公司作为承包人签订《贵州省***新房乡通作寨村恒大帮扶蔬菜大棚场地平整、进场道路、施工便道、临时排水工程承包合同》（以下简称“《承包合同二》”）约定，工程地点：***新房乡通作寨村，工程名称：***新房乡扶贫示范项目，工程内容：场地平整、进场道路、施工便道、临时排水，资金来源于扶贫资金；计划开工日期：2017年9月9日，竣工日期：2017年9月20日；承包合同还约定了双方其他权利和义务。2020年6月23日，受新房乡政府委托，贵州黔美测绘工程院对涉案新房乡通作村蔬菜大棚基地建设项目土石方开挖竣工验收进行测绘计算，经测算，现场总开挖面积78279.1平方米，约117.42亩，总挖方62651.2立方米，总填方527.1立方米。一审法院另查明，1、2020年6月29日，**能书写证明一份，内容为“兹有我村恒大帮扶项目蔬菜大棚平场工程，从开始到结束均是**能带领施工队组织实施，**能是该项目工程的实际实施人”，通作寨村民委员会在证明上加盖了公章。2、江安公司法定代表人**向**能转款121600元。3、案涉工程已竣工并投入使用。4、***人力资源和社会保障局代发案涉工程部分农民工工资，其中**能领取工资5900元。 一审法院认为：第一，**能提供的证明，通作寨村民委员虽然加盖了公章，但证明内容系**能自行书写，且通作寨村民委员会并非案涉工程的任何一个合同方，对案涉工程由谁实际施工村委会**的证明不具有证明力，**能提供的证明不能达到其就是案涉工程实际施工人的证明目的。同时，**能提供的其他证据亦不能充分证明其完成了案涉工程的具体施工，**能应承担举证不能的后果，故对**能称自己是涉案工程实际施工人的主张，不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，**能不是与本案有直接利害关系的公民，故对其起诉，依法予以驳回。第二，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本案中，新房乡政府与江安公司签订的两份承包合同，资金来源均为扶贫资金，本案涉及的场地平整等工程是新房乡政府为了恒大集体帮扶***建设蔬菜大棚的项目顺利进行，由政府组织实施，投资建设的三通一平项目，系在政府的主导和组织下开展的。上述合同目的不是依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于建设工程施工合同定义将自身工程交由承包人进行工程建设，发包人支付价款，而是通过签订施工合同实现蔬菜大棚三通一平任务的贯彻落实。本案工程实施过程中发生的政府、承包人与实际施工人之间的争议，具有行政法上的权利义务内容，不是平等主体之间的民事争议，不属于人民法院民事案件，故本案应驳回**能起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回**能的起诉。**能已经预交的案件受理费7537元，本裁定生效后予以退回。 各方当事人二审均未提交新证据。本院对证据的分析与认定与一审一致，故本院二审查明的事实与一审一致。 本案二审争议的焦点是：如何认定上诉人**能在本案中的法律关系。 本院认为，上诉人所提的证据中，涉案建设工程承包合同的当事人为二被上诉人，落款时期为2020年6月29日的证明，虽加盖有新房乡通作村民委员会的印章，但经办人系该村党支部委员会副支书，且上诉人也认可该证明的内容系其本人书写，原本不是用来起诉的，该证据形成的原因是因当时向新房乡政府要工钱，该乡乡长要其提供依据，所以就让村委会出具证明，故该证明达不到上诉人系涉案工程的实际施工人的证明目的。上诉人提交的其他证据，同样也不能证明其属于涉案工程的实际施工人的事实。相反，江安公司一审提交的《拖欠农民工工资明细表》所载农民工的工资由新房乡政府支付，***人力资源和社会保障局代为发放，能证明**能以涉案建设工程农民工的身份领取工资的事实，上诉人对此也予以认可。综上，上诉人主张其系涉案建设工程的实际施工人，但不能提供证据证明其对涉案工程进行实际投资的事实，也不能提供现场签证等能证明其对涉案工程进行实际施工的证据，且二被上诉人均不认可上诉人系涉案工程的实际施工人。一审裁定驳回上诉人的起诉，认定事实清楚，适用法律并无不当。对此，上诉人可以待其有新证据证明系涉案建设工程实际施工人的情况下，另行主张权利。就涉案承包合同的性质，该承包合同系经合同当事人在平等、自愿和协商一致的基础上达成的合意，新房乡政府在合同的签订及履行过程并不享有行政优益权，故涉案承包合同属于平等主体之间的民事合同。一审认定本案承包合同属于行政协议不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一项、《最高人民法院关于适用解释》第三百三十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　李　可 审判员　曾　建 审判员　黄塑希 二〇二一年二月四日 书记员　李　睿