山东宝都房地产开发有限公司、青岛中昊联网络工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁02民终1031号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东宝都房地产开发有限公司，住所青岛市黄岛区天目山路。

法定代表人：张闰航，总经理。

委托诉讼代理人：孙静，女，该公司员工。住青岛市黄岛区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛中昊联网络工程有限公司，住所青岛市黄岛区灵山卫街道办事处滨海花园。

法定代表人：张建廷，总经理。

委托诉讼代理人:张新红，山东倡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杜晓，山东倡通律师事务所律师。

上诉人山东宝都房地产开发有限公司（以下简称宝都公司）因与被上诉人青岛中昊联网络工程有限公司（以下简称中昊公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初364号民事判决，通过原审法院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭于2019年3月7日审理了本案。本案现已审理终结。

宝都公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回中昊公司诉讼请求或将本案发回重审；2.判令中昊公司承担逾期违约金及质量问题造成损失300000元；3.一审、二审诉讼费用由中昊公司承担。事实与理由：一、原审法院以一个内容与主题明显无关的函件主题内容作为认定金沙滩壹号大酒店开业时间的孤证，不符合事实，不符合证据规则，属于认定事实错误。1.原审法院根据2016年10月13日函件认定酒店开业时间，但标题和内容不一致，应以内容确定函件性质。实际系一份要求中昊公司对质量问题整改的函件，主题系套用模板造成的笔误；即使一致，也不能认定酒店开业的时间。事实上特种许可证是2017年7月15日取得的，酒店开业时间肯定在此之后。2.从中昊公司提交的《联合验收确认单》看出双方2017年12月2日进行了联合验收，但根据施工合同第十二条第四款约定竣工日期为智能化工程正式验收合格和取得相应全部合格证明文件之日起。酒店实际竣工日期至少在2017年12月2日后。原审法院回避了中昊公司实际竣工日期严重滞后于合同约定、工期延误严重的事实。二、中昊公司工期延误事实未认定，认定事实和适用法律错误。2015年7月25日双方签订施工合同约定工期60天，到2016年11月25日仍未完工，申请验收时间2017年11月25日，实际验收时间2017年12月2日，其逾期时间应再加上365天，一共接近500天。属于严重违约，要求中昊公司承担的违约责任远不能够弥补酒店不能按期开业的损失。三、中昊公司施工存在严重质量问题，认定事实有误。中昊公司安装的智能化设备多次出现控制设备烧坏问题，影响酒店设备正常使用。1.大部分窗帘经常打不开（部分改为手动）或者开关不灵敏，多次遭客人投诉；2.211等房间电灯经常性长明，多次遭客人投诉；3.107等房间电视存在断电现象；4.202等房间空调面板没电；5.目前房卡系统仍存在时间限制，只给续费了半年；6.道闸经常无法识别车辆；7.305门锁耗电不正常，换电池一天用完。中昊公司一直未予解决。四、工程未进行结算的原因系中昊公司造成的，原审法院判令支付工程款及利息错误。1.未按合同约定交付竣工图。中昊公司以施工图冒充竣工图。根据鉴定意见确认的工程与施工图不一致；部分工程被取消。宝都公司要求补充竣工图等资料，中昊公司不积极准备补充资料反而以未走完流程的申请结算单到法院起诉。

中昊公司辩称，一、原审判决查明和认定事实清楚正确。2015年7月25日，双方签订《亚德里亚海湾酒店式公寓智能化施工合同》。宝都公司对部分合同项进行了增减和变更，中昊公司本着诚实信用原则按约履行了合同义务，项目工程于2016年5月份就已全部完工并交付，但宝都公司一直以各种理由拖延，不与其办理竣工验收手续，也至今未支付一分钱，连在合同履行之初交纳的5万元履约保证金也未退还。庭审中宝都公司除合同外所有证据均不认可，连自己工作人员也称不知道、不清楚。实在推不过去了才认可，毫无诉讼诚信可言。因宝都公司拒不认可已确认的结算，只能依法委托评估机构对工程量造价进行司法鉴定，最终确定了工程总价款822861.25元。二、原审判决证据真实、合法。1.“关于酒店本月15号开业通知”函件是宝都公司发给中昊公司的，通知金沙滩壹号大酒店要在2016年10月15日正式开业，限期对尚需要维修整改部分工程项目尽快完工。该函件标题和内容具有合理的逻辑性，是一种自认，且在整个庭审中从未提出任何可以反驳该事实的证据。现却在上诉状中以“笔误”和“函件主题和内容不一致”等理由来搪塞和狡辩。2.以酒店特种行业许可证的时间2017年7月15日作为竣工日期不合逻辑。首先，许可证标注时间是发证件时间，不是申请时间，这期间有一个较长的时间差。其次，酒店需要申办公安部门的《特种行业经营许可证》、消防部门的《消防检查合格证》、卫生部门的《卫生许可证》、工商部门的《营业执照》等，其中《特种行业经营许可证》是否下发的决定因素并不是中昊公司所负责的弱电项目决定的，如因酒店其他方面不合格导致证件下发时间滞后，最终让中昊公司来承担这个后果，实在太不合理。3.客观事实是金沙滩大酒店早在2016年10月就试营业了。①以《联合验收确认单》时间作为竣工验收时间是对整个案件事实进行了否认，更是对证据进行了断章取义。该份证据的证明事项是为了证明一直向宝都公司提交关于竣工验收方面的手续，但宝都公司一直不配合，拒绝验收、拒绝在验收手续中签字。中昊公司还提交其他时间靠前结算材料，为什么不截取之前的时间，偏偏截取这最后一个时间段。且宝都公司根本不认可该份证据的真实性。②宝都公司主张相应的质量问题和违约责任是拖延支付工程款的借口。宝都公司从未提交任何合法有效的证据可以证明其主张，且中昊公司至今还一直为宝都公司提供着后期的质保服务，整个诉讼期间从未中断，一直随叫随到，且一直保留着相应的维护记录，宝都公司在上诉状中的表述错误。③对鉴定报告所参考的“竣工图”所存异议不成立。当时评估机构鉴定人员通知双方共同提交“竣工图”，但宝都公司一直拒绝提交。另宝都公司根本未提出任何异议，如有异议，完全可以在原审中提供认为正确的“竣工图”。三、原审判决适用法律正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《合同法》依法判决支付工程款781718元及相应的逾期付款利息，并返还履约保证金5万元，该判决适用法律正确。

中昊公司向原审法院起诉请求：1.判令宝都公司支付合同欠款941067.48元（不含质保金），并按银行同期贷款利率支付从2016年5月26日起暂计至2018年1月31日逾期利息75317.63元暂计1016385.11元（主张至实际支付时止）；2.判令宝都公司返还合同履约保证金50000元；3.本案的诉讼费由对方承担。

宝都公司向原审法院反诉请求：1.判令中昊公司承担逾期违约金及因质量问题造成的损失共计300000元；2.反诉诉讼费用由对方承担。

原审法院查明，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，确认事实如下:2015年7月25日，中昊公司（乙方）与宝都公司（甲方）就亚德里亚海湾酒店式公寓智能化工程签订了《亚德里亚海湾酒店式公寓智能化施工合同》，约定乙方作为承包方，总价一次性包死，合同工期60天，自甲方发出开工令为准。合同总价款为80万元，除甲方原因造成增减工程量（单项变更增减大于等于15%时才可以调整）和甲方要求的设计变更外，不因任何其他原因调整。合同履约保证金5万元，第一次付款时无息退还。甲方指派驻工地代表，负责合同履行，并对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其它事宜，涉及合同变更，工程量或工期等变更事宜，加盖甲方公章后生效。合同第九条工程价款及结算约定双方商定本合同价款为80万元，整个弱电智能化工程完工后，经甲方和甲方委托的监理单位验收合格后支付至本合同总价款的85%，本项工程竣工后30日内付至本合同总价款的95%，余5%为质保金，质保期2年，质保期满且无质量问题后10日内无息退还。

上述合同签订后，中昊公司于2015年7月30日支付宝都公司合同履约保证金5万元。在合同履行中，宝都公司有部分工程进行了变更或增加，如取消了梯控系统、多媒体广告机系统、变更了核心交换机及接入交换机、酒店锁系统、增加了程控交换机、电动窗帘、智能卡等等，中昊公司进行了相应的施工。宝都公司未支付工程款。

2017年9月8日，中昊公司向宝都公司申请工程竣工结算。2017年12月2日，在联合验收确认单中载明“事项：亚德里亚海湾酒店式公寓智能化工程验收；内容：经酒店使用部门与工程部联合验收，验收合格”，宝都公司工程部潘维欣、赵晨华、其他部门王峰龙、王本南等人在会签栏中均签字确认。2016年10月13日，宝都公司给中昊公司发函一份，其中函件的主题为“关于酒店本月15号开业通知”。

庭审中，双方对结算金额有异议，中昊公司申请对其施工的涉案工程量造价进行鉴定。原审法院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为涉案智能化工程造价为811218元，该造价不包含鉴定说明中的争议金额。鉴定说明中注明存在6项争议，对此原审法院向双方征求意见，双方均同意法院委托专业人士现场对争议事项进行勘验，同时原审法院结合青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司鉴定人员的勘查情况，对争议项确定如下，其中争议项1：综合布线系统及网络设备集成中“宽带接入认证系统网关IMS100-20”项，中昊公司主张网关跟路由器一体，宝都公司主张未安装，经勘验已安装，此造价为3943.2元；争议项2：综合布线系统及网络设备集成中“汇聚交换机H3CS5500-24P-SI”项，经勘查已安装，此造价为3180元；争议项3：综合布线系统及网络设备集成中“接入交换机LS-5120-52P-LI”项，经勘验未安装；争议项4：综合布线系统及网络设备集成中“企业级路由器ER5200”项，经勘验已安装，此造价为4197.60元；争议项5：酒店电视系统中“英制F头”项，鉴定报告显示在宝都公司机房存放，此造价为322.45元；争议项6：智能客控系统中“后台管理软件+微信控制系统”项，经现场勘验未安装。

原审法院认为，中昊公司、宝都公司合同真实有效，应予遵守，双方在合同实际履行中有部分项目进行了变更、增加或取消，中昊公司进行施工后，宝都公司进行了验收，由于双方对工程量有异议，经中昊公司申请依法委托司法鉴定以及后续调查，中昊公司的工程价款应为鉴定结论中的造价811218元+综合布线系统及网络设备集成中“宽带接入认证系统网关IMS100-20”项造价3943.2元+综合布线系统及网络设备集成中“汇聚交换机H3CS5500-24P-SI”项造价3180元+综合布线系统及网络设备集成中“企业级路由器ER5200”项造价4197.60元+酒店电视系统中“英制F头”项造价322.45元，合计822861.25元，由于合同约定本项工程竣工后30日内付至本合同总价款的95%，余5%为质保金，质保期2年，质保期满且无质量问题后10日内无息退还，故822861.25元的95%即781718元应予支付，余5%作为质保金。关于竣工时间如何确定的问题，中昊公司称宝都公司内部管理问题，为了恶意拖欠其工程款，在中昊公司每次催款时都以结算未完成会签为由拒绝付款，工程完工至今，已经近三年，工程款分文未付，2017年因中昊公司准备上访宝都公司才给完成了验收的会签，但整个工程早已投入使用，中昊公司提交的证据2016年10月13日宝都公司发函一份，其中函件主题为“关于酒店本月15号开业通知”，宝都公司自己表述于2016年10月15日涉案酒店正式开业，中昊公司认为应以这个实际使用日期为竣工验收日期。原审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案酒店于2016年10月15日正式开业，此应为宝都公司实际占有使用中昊公司所实施工程之日，故认定2016年10月15日为竣工日期较为合适，中昊公司此项事实主张予以采信。合同约定本项工程竣工后30日内付至本合同总价款的95%即781718元，由于宝都公司逾期支付，中昊公司按同期银行贷款利率主张逾期付款利息应予支持；合同约定合同履约保证金5万元，第一次付款时无息退还，现已至付款节点，故中昊公司主张返还此5万元，应予支持。宝都公司辩称中昊公司主张的数额超过实际的工程量，中昊公司存在工期延期以及工程质量等问题。原审法院认为，中昊公司提交的证据可以证明其实施的工程宝都公司已使用且经过验收合格，至于实际工程量有司法鉴定报告为据，因此宝都公司辩解，依据不足，不予采信。宝都公司反诉要求中昊公司赔偿违约金及损失共计30万元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、山东宝都房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付青岛中昊联网络工程有限公司工程款781718元；二、山东宝都房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付青岛中昊联网络工程有限公司上述款项产生的逾期付款利息（以781718元为本金以银行同期贷款利率自2016年11月15日起计算至本判决生效之日止）；三、山东宝都房地产开发有限公司于判决生效后10日内返还青岛中昊联网络工程有限公司履约保证金5万元；四、驳回青岛中昊联网络工程有限公司的其它诉讼请求；五、驳回山东宝都房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费14397元，由中昊公司承担981元,宝都公司承担13416元；反诉费2900元，由宝都公司承担；保全费5000元由宝都公司承担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

宝都公司提交特种行业许可证。拟证明酒店实际开业时间是在2017年7月15日后，因酒店开业必须取得该种许可证。中昊公司对真实性无异议，对待证事实有异议。该份证据下发是酒店方方面面决定，不是由中昊公司负责的弱电工程完工决定的；且该时间是下证的时间，不是申报合格的时间，不能作为中昊公司的竣工日期。要求宝都公司落实申请时间，但未回复。该证据不影响对本案事实的认定，不予确认。

二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，宝都公司与中昊公司2015年7月25日签订施工合同，约定工期60天，以宝都公司发出开工令为准，但宝都公司未提供证据证实发出开工令的时间。直到2016年10月13日，宝都公司向中昊公司发出主题为“关于酒店本月15日开业通知”函件，主张酒店于2016年10月15日开业，至此已超过施工合同约定工期一年多时间，宝都公司虽不认可，但中昊公司提供了部分双方往来函件证明中昊公司进行了安装及对安装存在问题进行整改，而宝都公司未提供证据证实向中昊公司发出了开工令，或者要求中昊公司尽快进行安装设施。直到2016年10月13日的函件证实宝都公司主张要在2016年10月15日开业。而2017年9月8日，系中昊公司向宝都公司申请竣工结算，在宝都公司已开业情况下，不能以此认定涉案工程竣工时间。故宝都公司认为不能以2016年10月13日函件认定竣工时间的上诉理由不成立，不予支持。宝都公司认为原审法院未认定工期延误，认定事实错误和适用法律错误的上诉理由不成立，不予支持。宝都公司未按施工合同约定支付款项构成违约，原审法院判决支付工程款及利息是正确的，宝都公司认为不应支付工程款及利息的上诉理由不成立，不予支持。

宝都公司一直主张涉案工程存在质量问题，但未提供证据证实；在原审法院委托鉴定机构进行了鉴定并委托专业人员现场对争议事项进行勘验时，宝都公司也无证据证实提出了质量问题，并要求专业人员确认。宝都公司认为涉案工程存在质量问题的上诉理由不成立，不予支持。

综上，上诉人宝都公司上诉理由均不成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16316元，由上诉人宝都公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　高大海

审判员　　朱见晓

审判员　　刘歆鑫

二〇一九年三月十九日

书记员　　李德军

书记员　　隋欣孜