成都中医药大学、某某和实业有限公司建设工程分包合同纠纷执行审查类执行裁定书

成都市温江区人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）川0115执异655号

异议人：成都中医药大学，住所地：成都市。

法定代表人余曙光，校长。

委托代理人高泽明，四川华楚律师事务所律师。

委托代理人王瑶，四川华楚律师事务所律师。

申请执行人：***和实业有限公司，住所地：重庆市万州区。

法定代表人：陈小川，总经理。

申请执行人：山东天幕集团总公司四川分公司，住所地：成都市金牛区。

负责人：刘成军，总经理。

申请执行人：罗吉利，男，汉族，1979年10月11日出生，住四川省自贡市大安区。

申请执行人：蒲素，男，1982年10月26日出生，土家族，住重庆市万州区。

申请执行人：邹超，男，汉族，1971年8月25日出生，住拉萨市城关区。

申请执行人：何锡成，男，1977年7月4日出生，汉族，住四川省南部县。

申请执行人：四川省鸿达建筑劳务有限责任公司，住所地：成都市温江区海峡新城。

法定代表人：杨志强，董事。

申请执行人：四川大同和建筑劳务有限公司，住所地：成都市金牛区。

法定代表人：李韩英，总经理。

被执行人：徐州匠铸建设有限公司，住所地：江苏省徐州市泉山区。

法定代表人：李庆民。

在本院执行***和实业有限公司（以下简称昆和公司）、山东天幕集团总公司四川分公司（以下简称天幕四川公司）、罗吉利、蒲素、邹超、何锡成、四川省鸿达建筑劳务有限责任公司（以下简称鸿达公司）、四川大同和建筑劳务有限公司（以下简称大同和公司）与徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）、成都中医药大学建设工程劳务分包合同纠纷、建设工程施工合同纠纷八案中，异议人成都中医药大学对本院2019年6月25日作出的（2018）川0115执380-385、1102、1383号之二《关于***和实业有限公司等申请执行成都中医药大学系列案件清偿决定》不服，向本院提出书面异议。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

异议人异议称，2016年11月18日，申请人“图书馆工程”通过竣工验收。工程完工后，被执行人徐州匠铸建设有限公司不履行结算义务，导致整个工程无法进行竣工结算，为保障农民工利益，经辖区政府、政法委等相关部门协调，案涉八家实际施工人遂通过诉讼进行工程款的结算。诉讼中，徐州公司不派员出庭应诉，致使案涉工程只能通过司法鉴定机构进行工程造价鉴定。因各实际施工人无力缴纳鉴定费用，从而影响到案件正常审理。为推进诉讼工作，在法院的努力下，申请人同意先行为8家实际施工人代垫工程鉴定费用30万元，该鉴定费用后经生效判决确认，由8家实际施工人直接支付给申请人。

该案在审理阶段，申请人曾数次提出质保金问题，但合议庭认为工程总的款项没有出来，质保金金额暂无法确定，为尽快解决纠纷，质保金问题建议留在执行阶段一并结算。之后，法院对工程尾款全额扣划，针对这一行为申请人提出了“执行异议”。贵院以（2018）川0115执异40号执行裁定进行了驳回。在本次分配方案二中，贵院执行局引用了40号裁定以及成都中院的维持复议裁定，但相关人员没有对裁定所表达的内容进行认真细致的审查，忽略了裁定所表达的主要内容：

一、对多个债权人申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案；

二、债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议；

三、对于本案申请人提出的按照工程造价留存质保金350万元，应按照上述规定处理。

在40号执行裁定出来之后，贵院执行局召集申请人和被申请人就工程结算款分配进行座谈，最终形成一致意见：先留存案款380万元（其中350万元为工程质保金、30万元为鉴定费用）不予分配，待根据申请人工程质保情况再确定下一步如何处置。

考虑到被申请人利益，同时为配合法院执行，申请人在质保期（最长5年）未完全到期的情况下放弃部份权利，同意在扣除工程已发生的维修费用和鉴定费的基础上，剩余款项按照法律规定进行第二次分配。

现贵院制订的“分配方案二”，完全违背案件事实和法律规定，在执行程序中将剩余案款3，800，005.53元全部分配给被申请人明显不公，应予纠正。理由如下：

一、该案为代位权诉讼，债权人（实际施工人）作为原告代位债务人（徐州公司）而向次债务人（成都中医药大学）主张权利。该权利不能无限放大，应该受到法律限制，且不应当损害次债务人的合法权益。

被申请人不能只代表被执行人享受权利，而不承担义务；只收取工程款，而不履行工程质保义务。

二、工程质量实行保证金制度，是法律强制性规定，应予严格执行。

我国《建筑法》第六十二条规定：建筑工程实行质量保修制度……具体的保修范围和最低的保修期限由国务院制定。

而国务院制定的《建设工程质量管理条例》第三十九条至四十一条均明确规定了施工单位的保修义务、最低保修期限、范围等。

2016年12月27日，住建部、财政部为规范建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，进一步制定了《建筑工程质量保证金管理办法》，该办法第二条规定：建筑工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。同时，第四条规定：……其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。第九条规定：缺陷责任期内……承包人应负责维修……费用发包人可按合同约定从保证金中扣除。

上述一系列法律、法规和规章都十分明确地规定建筑工程实行质量保修制度，而保修的前提是应预留保证金。申请人作为国有事业单位，其诉争项目属国家投资项目，因此应严格执行国家法律法规的规定，在工程结算中留存足够的工程质量保证金。

但贵院无视申请人诉求，将工程结算款全部分配给被申请人，从而造成施工方通过执行程序变相逃脱法律责任，让申请人工程质保处于无保障状态，其作法明显违反上述法律规定。

三、合同有明确约定。承发包双方在《施工合同》工程质量保修书中第四条约定质量保修金额为：“施工合同结算价款的5%”。该工程经司法鉴定总造价约为7，500万元，最终在执行阶段留存350万元质保金，其也是按照合同约定予以留存，被申请人也是同意这一方案的。

四、在分配方案二中，贵院认为（2018）川0115民初118号民事判决书未说明工程维修费具有优先权，对申请人请求在预留质保金中优先支付维修费的请求不予支持。申请人认为其说法不正确。

该系列诉讼案件实质上就是通过诉讼进行工程款的结算，而工程质保金在《施工合同》中有明确约定，是承包方应承担的合同义务，与“优先权”并无关系。法院在工程维修费用中没有支持“优先权”，其裁判的法理是---建筑工程优先权必须来源于法律规定，法律没有规定质保金的优先权，判决中就不能裁判。就如被申请人代位求偿权一样，虽没有在裁判中明确被申请人对工程款的“优先权”，但事实上还是优先于其他债权受偿。

申请人认为，从维护交易安全角度出发，在民事活动中“约定大于法定、约定优先”是基本的法理，既然双方对工程质保金在施工合同中有明确约定，就应该优先在工程结算款中按照合同约定进行抵扣。

五、在本次分配中，对于被申请人之间相互自认的将“山东天幕集团总公司四川分公司未判决的38万元质保金”纳入第二次分配，贵院予以支持确认。而对于申请人经生效判决确认的维修费和鉴定费用，贵院却不纳入第二次分配，其做法明显存在偏坦一方，有“选择性”执法之嫌。请求撤销（2018）川0115执380-385、1102、1383号之二《关于***和实业有限公司等申请执行成都中医药大学系列案件清偿决定》，将其列为分配人参与分配，将质保金1，188，870元和垫付的鉴定费300，000元先行扣除返还给申请人。

经审查查明，2013年3月6日，成都中医药大学将“成都中医药大学温江校区图书馆项目工程”发包给江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（2016年7月11日更名为徐州匠铸建设有限公司），双方签订了合同协议书。此后，匠铸公司先后将幕墙、强弱电、栏杆、给排水、消防、水磨石、劳务等工程分别发包给鸿达公司、天幕四川公司、昆和公司、蒲素、何锡成、邹超、罗吉利、大同和公司（以下简称八家公司、班组）。因匠铸公司未完全履行支付工程款的义务，八家公司、班组分别向本院起诉，要求匠铸公司、成都中医药大学支付工程款等。本院经审理后分别判决：1．匠铸公司分别向八家公司、班组支付工程款（鸿达公司9,099,571.59元、天幕四川公司3,543,208元、昆和公司997,645.72元、蒲素467,090.55元、何锡成1,743,112元、邹超2,500,791.64元、罗吉利819,772.53元、大同和公司4,678,077.57元）及利息；2．成都中医药大学在欠付匠铸公司工程价款16,573,185.33元的范围内向八家公司、班组承担付款责任，付款金额以本判决第一项所确定的金额为限；3．八家公司、班组给付成都中医药大学工程造价鉴定费共计300，000元；4．驳回八家公司、班组的其他诉讼请求。其中匠铸公司对鸿达公司与匠铸公司、成都中医药大学建设工程劳务分包合同纠纷一案的判决不服，向成都市中级人民法院上诉，成都市中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判；匠铸公司对大同和公司与匠铸公司、成都中医药大学建设工程劳务分包合同纠纷一案的判决不服，向成都市中级人民法院上诉，成都市中级人民法院经审理后判决变更工程价款的数额为3,808,077.57元以及成都中医药大学向大同和公司承担付款责任的金额以该判决第三项所确定的金额为限。对本院的其他判决，各方当事人均未上诉。上述判决生效后，八家公司、班组分别向本院申请强制执行。本院在执行过程中，于2018年5月7日作出（2018）川0115执380-385、1102号执行裁定书，裁定扣划被执行人成都中医药大学账户内存款16,730,719.73元，并于2018年5月8日实际扣划了成都中医药大学账户内存款16,730,719.73元。2018年6月27日，经八家公司、班组协商，扣除预留质保金、鉴定费3，800，005.33元，八家公司、班组分配的金额为：天幕四川公司1,969,516元、鸿达公司5,058,059元、大同和公司2,116,746元、邹超1,390,082元、昆和公司554,547元、罗吉利455,675元、何锡成968,920元、蒲素259,635元。2018年6月30日，本院根据八家公司、班组协商结果，作出（2018）川0115执380-385、1102、1383号《关于***和实业有限公司等申请执行成都中医药大学系列案件清偿方案》，决定：成都中医药大学12,773,185.33元案款清偿债权人昆和公司554,547元、罗吉利455,675元、何锡成968,920元、蒲素259,635元、邹超1,390,082元、天幕四川公司1,969,516元、鸿达公司5,058,059元、大同和公司2,116,746元。2019年1月，本月按清偿方案进行了支付。2019年6月25日，本院对扣除的预留质保金、鉴定费3，800，005.33元作出（2018）川0115执380-385、1102、1383号之二《关于***和实业有限公司等申请执行成都中医药大学系列案件清偿决定》:***和实业有限公司、山东天幕集团总公司四川分公司、罗吉利、蒲素、邹超、何锡成、四川省鸿达建筑劳务有限责任公司、四川大同和建筑劳务有限公司就申请执行徐州匠铸建设有限公司、成都中医药大学案件，因判决确定成都中医药大学对上述八名申请人在16，573，185.33元范围内承担义务，故上述八件执行案件中，成都中医药大学作为案件的被执行人直接对八名申请人负有付款责任，其他申请执行徐州匠铸建设有限公司货款案件当事人无权对中医药大学16，573，185.33元享有权利。因(2018)川0115民初118号民事判决书未说明维修费具有优先权，对成都中医药大学请求在预留质保金中优先支付维修费的请求不予支持………综上，成都中医药大学剩余案款3，800，005.33元清偿债权人***和实业有限公司153，273.39元、山东天幕集团总公司四川分公司813，963.72元、罗吉利125，946.01元、蒲素71，761.42元、邹超384，206.5元、何锡成、四川省鸿达建筑劳务有限责任公司1，398，002.72元、四川大同和建筑劳务有限公司585，049.75元。

另查明，成都中医药大学与被告徐州匠铸建设有限公司（以下简称徐州匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院（2018）川0115民初118号民事判决书判决:被告徐州匠铸建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都中医药大学支付维修费用1，188，870元。

本院认为,本案涉及的八家公司、班组与匠铸公司、成都中医药大学等案件，其生效判决均判决匠铸公司支付八家公司、班组相应工程款，成都中医药大学在欠付匠铸公司工程款范围内承担付款责任。在成都中医药大学未履行判决义务的情况下，八家班组申请强制执行，成都中医药大学即为被执行人。本院扣划被执行人成都中医药大学账户内存款16,730,719.73元，并非匠铸公司的财产，成都中医药大学无权就该款项主张参与分配并优先支付其维修费用1，188，870元；关于成都中医药大学主张的鉴定费，因本院在判决成都中医药大学在欠付匠铸公司工程价款16,573,185.33元的范围内向八家公司、班组承担付款责任的同时，判决八家公司、班组向成都中医药大学支付垫付的鉴定费30万元。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定:当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可的，人民法院应予支持。故（2018）川0115执380-385、1102、1383号之二《关于***和实业有限公司等申请执行成都中医药大学系列案件清偿决定》应扣除成都中医药大学支付垫付的鉴定费30万元后，再向八家公司、班组进行分配。该决定存在数额计算错误的程序性错误，应予以撤销。成都中医药大学异议部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条、第十七条的规定，裁定如下:

一、撤销（2018）川0115执380-385、1102、1383号之二《关于***和实业有限公司等申请执行成都中医药大学系列案件清偿决定》；

驳回原告成都中医药大学的其他异议申请。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，通过本院向成都市中级人民法院申请复议，也可以直接向成都市中级人民法院申请复议。

审　判　员　黄　晖

人民陪审员　刘　文

人民陪审员　姜培林

二〇一九年五月十五日

书　记　员　刘　璨