成都博蓉置业集团有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终11763号

上诉人（原审被告）：成都博蓉置业集团有限公司，住所地：成都市武侯区领事馆路**。

法定代表人：张洪萍，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈秋红，四川海峡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月7日出生，汉族，住彭州市。

委托诉讼代理人：黄文渠，四川千喆律师事务所律师。

上诉人成都博蓉置业集团有限公司（以下简称博蓉置业）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年9月10日依法公开开庭审理了本案，博蓉置业的委托诉讼代理人陈秋红，***及其委托诉讼代理人黄文渠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博蓉置业上诉请求：1.请求撤销依法撤销四川省彭州市人民法院作出的（2020）川0182民初354号民事判决书，驳回***对博蓉置业的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：***违背诚实信用原则起诉案件，博蓉置业实际上已经超付了***的工程款数万元，***的起诉请求依法不能成立。因博蓉置业的案涉项目经理王年勇个人管理财务混乱，所以在一审判决后，才找出在2017年11月21日，王年勇以自己的农业银行账户6228××××6874向***的农业银行账号×××15，代表博蓉置业向***支付案涉工程款15万元。至此，就是按***在一审中陈述的，收到博蓉置业法定代表人张洪萍代表博蓉置业付款10万元、收到成都市兴泽建筑设备租赁有限公司（以下简称兴泽租赁）转付款30万元，那么再加上王年勇代表博蓉置业付款15万元，则已经收到了付款55万元，也已经大于博蓉置业实际应付的工程款526331元，博蓉置业实际上已经超付了***的工程款23669元。综上所述，***在博蓉置业已经超付工程款的情况下，违背诚实信用原则起诉博蓉置业。现博蓉置业举证证明已经超付工程款，因此***的起诉请求依法不能成立。为维护博蓉置业的合法权益，特依法提出上诉，请求二审依法撤销一审判决。

***辩称，王年勇确实支付给***15万元，其中5万元是支付的曾德华的劳务款。***收到案外人兴泽租赁的款项只有19万余元，并不是一审认定的30万元。***认可收到博蓉公司的款项总共是40万元，从兴泽租赁支付的款项确实没有达到30万元。实际收到的款项是395300元，这395300元其中有博蓉公司的法定代表人张洪萍支付的10万元，兴泽租赁代支付195300元，通过王年勇收到10万元（转账15万元，其中剩余5万元是支付曾德华的劳务班组的生活费），总共收到款项实际是395300元。

***向一审法院提出诉讼请求：判令博蓉置业支付工程款155331元，并自2017年11月26日起按银行贷款利率支付迟延付款的资金利息。一审庭审中，***变更诉讼请求为：判令博蓉置业支付工程款126331元，并以126331元为基数，自2017年11月26日起按年利率6%计算支付延迟付款资金利息。

一审法院经审理查明，2017年5月13日，博蓉置业与***签订《基坑土方开挖协议书》，约定博蓉置业将道地中药材粗加工厂车间库房基坑土方开挖工程发包给***，工程由***按博蓉置业指定的挖土、弃土场地、标高与既定工期完成后，按实收方，单位以体积立方米计算，博蓉置业按10元每立方米计价向***支付机械、人工、协调等费用。协议书签订后，***依约进行了施工，2017年11月26日，博蓉置业项目经理王年勇代表博蓉置业与***办理工程量结算，确认工程土方、机械、材料，共计526331元，***向博蓉置业交付案涉工程。2017年9月6日，博蓉置业通过其法定代表人张洪萍个人银行账户向***支付工程款100000元，2017年10月9日，博蓉置业项目经理王年勇向博蓉置业请款500000元支付兴泽租赁，其中支付兴泽租赁项目租赁费18000元，支付兴泽租赁482000元，由兴泽租赁代付***工程款。同日，博蓉置业通过银行转账向案外人兴泽租赁支付500000元。后***收到兴泽租赁支付300000元。

一审法院认为，博蓉置业将案涉工程分包给***，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。***作为个人不具有建设工程施工资质，博蓉置业与***签订的协议书应为无效合同。虽然合同无效，但***按约施工，博蓉置业未对案涉工程提出质量异议，且双方办理结算，博蓉置业应按结算金额向***支付工程款。本案争议焦点在于博蓉置业是否已履行完付款义务，现认定如下：

首先，完成付款义务的举证责任应由博蓉置业承担。博蓉置业将案涉工程分包给***，其主要合同义务是向***支付工程款，博蓉置业作为付款义务方，主张其已经完成付款义务，根据谁主张谁举证原则，应当由博蓉置业承担其已完成付款义务的举证责任。

其次，本案由兴泽租赁代收工程款不符合约定及法律规定。本案中，协议书并未约定由兴泽租赁或其他案外人代收代付工程款；虽然协议书未明确约定付款方式，但本案中，博蓉置业仅向兴泽租赁支付过一次款项，故博蓉置业与***没有由兴泽租赁代收代付工程款的交易习惯；***与博蓉置业系合同相对方，由博蓉置业直接将工程款支付给***更有利于实现合同的目的。

再次，***收到兴泽租赁支付的工程款不构成其同意由兴泽租赁代收工程款的意思表示。***并未就同意兴泽租赁代收工程款作出意思表示，一审法院认为，默示推定须严格依据相应的法律规定，在缺乏法律明确规定的情形下，不宜适用默示推定当事人有同意或认可的意思表示，故***未明知工程款由兴泽租赁支付但未提出异议，不构成其同意由兴泽租赁代收工程款。

最后，项目部向博蓉置业请款不代表***。案涉工程项目部由博蓉置业成立，博蓉置业聘请王年勇进行管理，王年勇以项目部的名义向博蓉置业请款的行为，属于履行博蓉置业与项目部之间的内部管理要求，该请款行为不能代表***。博蓉置业主张因***委托兴泽租赁代收工程款，但未举证证明，应当承担举证不能的不利责任。

综上，博蓉置业主张其向兴泽租赁支付了工程款，完成了对***的付款义务不成立，一审庭审中，***陈述其已经收到工程款400000元，属于对其不利事实的自认，一审法院予以确认。一审法院认为，博蓉置业仍应向***支付剩余工程款126331元，故对***主张博蓉置业支付工程款126331元的诉讼请求，予以支持。

关于博蓉置业应付工程款利息。一审庭审中，博蓉置业陈述案涉工程于2017年11月26日交付，因双方未约定工程款支付时间，故博蓉置业应于案涉工程实际交付之日为付款之日，即博蓉置业应自2017年11月26日起向***支付欠付工程款利息。关于利息计算标准，因中国人民银行自2019年8月20日起不再发布同期同类贷款利率，故本案利息应分段计算，2017年11月26日起至2019年8月19日的利息，以126331元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日后的利息以126331元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。

综上所述，对***所提支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，对合理的利息部分，一审法院予以支持，对超出部分，一审法院不予支持；对博蓉置业所提其已完成付款义务的抗辩，一审法院不予采纳。博蓉置业申请案外人兴泽租赁出庭作证，一审法院依法向兴泽租赁邮寄出庭作证通知书，但因收件人迁移新址邮件被退回，博蓉置业亦未提供兴泽租赁的其他联系方式，一审法院无法通知案外人兴泽租赁出庭作证。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：博蓉置业于判决生效之日起五日内向***支付工程款126331元及利息（利息计算方式：2017年11月26日起至2019年8月19日的利息，以126331元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日后的利息以126331元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1703元，由博蓉置业负担。

二审中，博蓉置业向本院提交以下证据，拟证明王年勇通过个人银行账户向***支付15万元属于代博蓉置业向***支付的工程款：

1、农业银行交易明细。主要内容：2017年11月21日王年勇向***转款15万元。

2、由王年勇手写的情况说明及邮寄单。主要内容为：2020年9月5日，王年勇出具情况说明称其支付的上述款项为代博蓉公司支付的工程款。

***质证认为，对上述转款业务凭证回单的真实性、合法性、关联性均无异议，对***收到王年勇15万元的客观事实予以认可，但这15万元中有5万元是给付给王年勇手下劳务班组曾德华的费用，因王年勇当时没钱让***代为支付的生活费。***认可总共收到博蓉置业40万元包括王年勇支付的这10万元。对于王年勇手写的情况说明中部分内容有异议。情况说明只是证人证言，证人证言就应由证人出庭作证，所以***对情况说明的真实性无法确认。

本院审查认为，***对上述证据1的真实性予以认可，且与案涉支付金额的认定有关，故具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。对于证据2系王年勇作为证人应作证证明的内容，因情况说明不符合证言的形式要件，本院不予采信。

***向本院提交以下新证据：

1.***2017年至2020年的银行流水（原件）、兴泽租赁2017年10月的银行流水（打印件，无银行确认印章）。以上证据拟证明***收到兴泽租赁的款项只有195300元。从兴泽租赁的收支情况显示兴泽租赁向***转款的前一天兴泽租赁收到50万元，其中向博蓉置业的李荣春（李荣春是现场的会计）转款27万元，转给***195300元。***想要改变一审说的收到兴泽租赁的30万元，实际仅收到兴泽租赁195300元。

2.***及兴泽租赁银行银行账户交易明细（原件）、兴泽租赁出具的情况说明（原件）。以上证据拟证明兴泽租赁于2017年9月9日收到成都博蓉置业集团有限公司转到其账户上的50万元，转到当天就支付了李荣春27万元，后只于2017年10月10日转给***195300元，此外未向***支付任何款项。

3.证人胡某（兴泽租赁法定代表人）的证言。主要内容为：***提交的兴泽租赁的情况说明是自己公司提交的。兴泽租赁根据与***、博蓉置业达成的口头协议，约定由兴泽租赁代为收款，在扣除兴泽租赁应收的租赁费和代办发票税费后将余额支付给***。后来在扣除自己应收的租金和税费后，仅向***支付了195300元，此外未支付任何款项。

博蓉置业质证认为：1.对于***提供第一组证据中账户名称为***本人的账户交易明细，因该交易明细是原件，对该交易明细本身的真实性无异议，但对关联性有异议。不能仅因***一个人的银行账户就能穷尽***收到案外人兴泽租赁支付的款项，在一审中***已自认收到案外人兴泽租赁支付的博蓉置业委托付款30万元。而一审判决后，***并未提出上诉，按照民事诉讼法的相关规定，***在一审中自认收到了案外人兴泽租赁支付的由博蓉置业委托的付款30万元应该产生相应的法律效力。2.对于第一组证据中兴泽租赁2017年10月的银行流水，由于该件是复印件，既没有银行的盖章，也没有兴泽公司的相关说明。因此，就该交易明细不能达到***的证明目的。3.对第二组证据中账户交易明细的真实性无异议，对其关联性有异议。首先，一审中***自认收到兴泽租赁30万元，而一审判决以后，***没有提出上诉，因此依照民事诉讼法相关规定应当予以确认。其次，李荣春与博蓉置业无关系，并非***所述的李荣春是博蓉置业案涉工程管钱的人。4.对兴泽租赁出具的情况说明的真实性、合法性和关联性均不认可。根据公司请款资料和兴泽租赁的合同履行情况，向兴泽租赁支付的50万元有1.8万元为兴泽租赁应收的租金，其余均应为向***付款，故胡某的证言不符合事实。

本院审查认为，***出示的其2017年至2020年的银行流水系、在成都市农村商业银行账户交易明细系原件，且博蓉置业认可其真实性，也与本案争议的已付款金额有关，故具有真实性、合法性和关联性，应予采信。但在一审中***多次自认已收到款项40万元且其出处明确，二审中仅出示个人账户交易明细不足以证明其实际收到的已付款情况，故不能达到其证明目的。其提交的2017年10月的银行账户交易明细未加盖银行确认印章，博蓉置业不认可其真实性，本院对其真实性无法确认，故不予采信。对于兴泽公司的情况说明和胡某的证言，因兴泽公司系受托付款的第三人，其法定代表人胡某在本院告知作为受托人认可未向***全部款项、将会就未付款部分与博蓉置业发生纠纷的情况下，仍表示在扣除兴泽租赁款项后仅向***支付了195300元，上述情况说明也有其签字确认，结合该公司转账付款情况应认定兴泽租赁提交的情况说明具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。

本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。另查明，博蓉置业于2017年11月2日通过王年勇向***支付15万元。二审中，兴泽租赁法定代表人胡某在本院告知作为受托人认可未向***全部款项、将会就未付款部分与博蓉置业发生纠纷的情况下，仍表示在扣除兴泽租赁款项后仅向***支付了195300元。

本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点为博蓉置业向***支付的金额如何认定。本院审查认为，第一，对于博蓉置业二审提出的王年勇曾代付15万元的事实，***认可王年勇曾代博蓉置业支付15万元，但认为其中的5万元系根据王年勇的要求，代为支付王年勇手下班组的曾德华的生活费。因***认可系其收款后代王年勇对外支付，故即使存在这一事实也属于王年勇与***其他法律关系，后续付款的后果也不影响博蓉置业付款后果已经发生，故该15万元均应认定博蓉置业向***的已付款。第二，***一审中自认通过兴泽租赁收取案涉工程款30万元，一审判决据此认定其收取了相关的30万元后，二审中***以兴泽租赁的情况说明及其法定代表人的证言、相关账户收付款情况，认为仅从兴泽租赁收取195300元，属于对个人自认事实的否认，其应有充分的证据加以证明。因本案兴泽租赁通过银行转账仅向***转付195300元，加之兴泽租赁在各方均认可其系接受委托代付款的第三人，本院也告知认可未足额转款将与博蓉置业公司产生纠纷的情况下，其法定代表人胡某仍陈述仅向***支付了上述金额的款项，从行为人对自身言行后果负责的角度出发，兴泽租赁的情况说明和胡某的证言应予采信，且对***陈述的仅收取195300元有较高证明力，故本案应认定兴泽租赁共向***支付了195300元工程款。结合博蓉置业法定代表人张洪萍代为支付的10万元和上述年万勇代为支付的15万元，博蓉置业已付的工程款总额为445300元，欠付的工程款为81031元（即：526331-445300＝81031）元。据此，博蓉置业所提有新的已付款，应驳回***全部诉讼请求的上诉意见部分成立，本院予以支持。

综上，博蓉置业的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初354号民事判决第二项，即：驳回***的其他诉讼请求；

二、变更四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初354号民事判决第一项为：成都博蓉置业集团有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付工程款81031元及利息（利息计算方式：2017年11月26日起至2019年8月19日的利息，以81031元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日后的利息以81031元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。

三、驳回***的其他诉讼请求

一审案件受理费按原审判决方式执行，二审案件受理费3406元，由***负担1000元，由成都博蓉置业集团有限公司负担2406元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张卫敏

审判员　　李　玲

审判员　　夏　伟

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　刘小春