富国新能源科技（阜新）有限公司、中广核宏达环境科技有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）辽09民终1880号 上诉人（一审原告、反诉被告）：富国新能源科技(阜新)有限公司，住所辽宁省阜新市清河门区滨江街3号。 法定代表人：RICHARDCILIANGYAN，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：越研，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人(一审被告、反诉原告)：中广核宏达环境科技有限责任公司，住所山东省济南市长清区云湖街道办事处**小区北区大彦管区办公室280室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 一审第三人：恒诚思源(营口)环保科技有限公司，住所辽宁省营口市鲅鱼圈区02-站前街88#***一层。 法定代表人：赵明鋆,公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，辽宁***师事务所律师。 原告（反诉被告）富国新能源科技（阜新）有限公司诉被告（反诉原告）中广核宏达环境科技有限责任公司、第三人恒诚思源（营口）环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，富国新能源科技（阜新）有限公司不服阜新市清河门区人民法院（2020）辽0905民初432号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2021年11月29日公开开庭进行了审理。富国新能源科技（阜新）有限公司的委托诉讼代理人***、越研,中广核宏达环境科技有限责任公司的委托诉讼代理人**、***，恒诚思源(营口)环保科技有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 富国新能源科技（阜新）有限公司上诉请求：1、撤销阜新市清河门区人民法院作出的(2020)辽0905民初432号民事判决书第一项，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对事实认定错误，在《富国新能源科技(阜新)有限公司7500m3/d污水处理系统工程总承包合同》(以下简称“总承包合同”)履行过程中，上诉人为守约方，违约方为被上诉人，被上诉人的违约行为体现在如下四点：1、被上诉人迟延交货的行为构成实质性违约，无权主张要求上诉人继续给付设备款。一审判决在“经审理查明”部分引用了总承包合同“专用条款”第二条第1款中关于设备款的支付进度的内容，该款明确约定：设备总价人民币2300万元，合同签订后，按双方认同的项目实施计划表上诉人向被上诉人支付合同内设备部分额度的30%作为被上诉人设备采购预付款，项目主要标准设备发货前上诉人清点确认后，上诉人向被上诉人支付合同设备部分额度的40%作为设备采购的进度款；设备安装调试完毕经上诉人确认后，上诉人向被上诉人支付设备款的10%；依据《项目验收标准》工程整体竣工验收合格并交工完成，经上诉人确认后，上诉人向被上诉人支付设备款的15%；其余5%为质保金。根据上述条款，可以明确得出的一个事实结论是：上诉人向被上诉人支付40%进度款的前提是上诉人针对项目主要标准设备发货前的清点确认工作完成，也即是如果主要标准设备在发货前不具备发货条件，上诉人是无需向被上诉人支付40%进度款的。结合一审庭审中上诉人向法庭提交的第五组证据可知，直至上诉人起诉日，被上诉人的下游供应商仍没有做好交货的准备、有的供应商只是收款后并未生产、有的供应商将曾经给上诉人项目生产的设备卖给了其他单位，根本不具备交货条件，由此可知，无法在合理期限内完成交货义务的是被上诉人，被上诉人是违约方。2、被上诉人错误地理解了暂停函的内容，导致没有按照合同约定向上诉人提供已经支付款项所对应的设备，该责任应当有被上诉人承担。一审判决书“本院认为”部分针对争议焦点一表述如下：“本案中，原告(反诉被告)依据合同向被告(反诉原告)支付了设备总价30%的预付款，即690万元。被告(反诉原告)依约于当日已经向下游设备供应商支付出去，原告(反诉被告)在未满一个月内即发出暂停函，随后因自身的原因一直未支付剩余款项，也未发出恢复项目的联系单，系原告不履行合同义务，属于单方违约。现原告要求解除合同，原告的诉请不符合原被告双方约定的合同解除条件，也不符合法定解除条件。”该暂停函的内容如下：作为项目风险管理的常规手段，我司向贵司提出暂缓签订新合同或支付新款项的指令，希望贵司能够理解和配合。根据总承包合同“合同协议书”第(六)条的约定，双方有关工程的洽商、变更等由双方签章确认的书面协议或文件、方案视为本合同的组成部分。结合总承包合同、该暂停函的内容及一审判决认定的结论，可以明显看出一审法院判定上诉人无合同解除权的理由在于上诉人在总承包合同履行中曾向被上诉人发出“暂停函”，上诉人该行为系违约行为。但是我们根据“暂停函”的内容可以看出，上诉人要求被上诉人暂停的是“暂停函”发出之日之后的新合同的签订和新的付款，上诉人并未要求暂停被上诉人已经在履行中的合同内容，作为承包人的被上诉人，在收到上诉人发送的“暂停函”后的合理期限内未对该函的内容提出异议，应视为认可该函的内容。在工程合同实际履行过程中，工程联系函和会议纪要中的内容也被视为是合同的一部分，如果原合同内容与工程联系函、会议纪要内容不一致，双方要按照工程联系函、会议纪要的内容执行。本案中，“暂停函”中的内容并未否认在暂定函做出之前发包人的指令，也没有要求作为承包人的被上诉人撤回或撤销已经履行的合同义务，而且在2018年4月15日有被上诉人盖章确认的《会议纪要》中，其已经明确知晓需要在2018年4月20日之前向上诉人提供设备采购的银行凭证和付款凭证，但是却未提供。直至2019年4月18日上诉人委托律师向被上诉人发送律师函，被上诉人仍旧对上诉人的要求置之不理，相关项目经理还在电话里声称已经不负责该项目，对项目进度不了解等等。单就被上诉人的这种行为，其就已经违反了总承包合同8.10条款的约定，结合总承包合同25.3(2)条款的约定，作为发包人的上诉人即享有单方解除权。由上述事实可知，在总承包合同的履行过程中，构成违约的是被上诉人，而不是上诉人。3、一审判决书在“经审理查明”部分表述如下：“通过2018年6月5日的会议纪要可见，被告(反诉原告)一直在积极履行合同，原告(反诉被告)信任被告(反诉原告)，双方继续进行友好合同，被告(反诉原告)不存在违约情形，因此，原告(反诉被告)不享有合同约定的解除权”，该段文字对事实的描述与通过本案证据证明的案件事实严重不符。这里需要的是，之所以在2018年6月5日的会议纪要上写明了双方“继续进行友好合作”的字样，是因为在会议纪要达成意见当时，按照合同履行的实际进度，被上诉人的违约情形还不至于到上诉人必须和其解除合同的程度，但是随着时间流逝，已经支付出去的690万的款项迟迟看不到对应的设备，在这种情况下，上诉人在2019年4月不得不以律师函的形式通知被上诉人解除合同，也就是说会议纪要形成当时的“继续进行友好合作”的表述对本案争议进入诉讼程序时被上诉人的是否存在违约行为没有任何证明效力。4、根据总承包合同第27条的约定，被上诉人作为总承包单位，不得将其承包的全部工程转包给他人，而根据第三方向法庭提交的证据可知，被上诉人承揽案涉项目后即将工程全部转包给自然人**，已经构成根本性违约。被上诉人在庭审中提供了多份与下游供应商之间的设备采购合同，并据此说明其已履行了总承包合同的义务，下游供应商已将设备制作完成可随时交付给上诉人。但根据本案第三人庭审**并结合第三人向法庭提交的证据可知，被上诉人承揽案涉项目后即将工程全部转包给自然人**，再由**将项目转包给第三人，之后第三人与宁波市品诺环保设备有限公司、南京三元环保设备有限公司签署了相关合同(关系图见附图)。也就是说，被上诉人与宁波市品诺环保设备有限公司、南京三元环保设备有限公司并无直接合同关系，被上诉人向法庭提供的合同系伪造。综上所述，被上诉人并未诚信地履行总承包合同，一审法院对被上诉人对总承包合同的履行事实情况认定存在方向性错误，应予以纠正，确认被上诉人已经构成根本性违约的事实。二、上诉人单方解除总承包合同具有事实及法律依据，应予以支持。一审判决中在“经审理查明”部分引用了总承包合同第三十三条“合同解除”的条款内容，但是却径直得出一个结论：从总承包合同中可以看出，合同解除条款中没有关于发包人通过发送律师函解除合同的约定。一审判决所引用的合同内容与得出的结论之间根本没有任何逻辑关系，真是让人可发一笑。依据总承包合同第33.4条的约定，并结合前文中第一点中所述的四种情形，被上诉人的行为已经符合“因一方违约致使合同无法履行”，根据第33.5条(提请法庭注意的是，这个条款的内容本身是一审判决认可的)，该条款明确双方中任一方如果依据33.2、33.3、33.4行使解除权，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前15天告知对方，通知到达对方时合同解除。另外，根据《民法典》第五百六十三条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……。(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，本案中，被上诉人的工作进度已经严重滞后，在上诉人多次催告其应当提供设备生产情况却未提供，已经导致上诉人项目停滞无法继续进行，被上诉人的行为已经构成根本性违约，上诉人行使合同解除权既有合同依据也有法律依据，且以律师函这种书面形式向对方发送了通知，符合法律及合同的约定。本案中，因为被上诉人根本不具备履约能力，拖延提供设备的情况导致总承包合同的履行进入僵局，如果不允许上诉人通过起诉的方式解除合同，而强令要求上诉人继续履行合同，则对上诉人显失公平。综上，上诉人诉求解除总承包合同具有事实及法律依据，应予以支持。由上，一审判决所依据的事实不清、适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权利，故上诉至贵院，请求支持上诉人的上诉请求。 中广核宏达环境科技有限责任公司在二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。一、双方签订案涉合同后，答辩人按照合同约定和上诉人的指示积极履行合同，并且得到上诉人的认可，完成了合同的义务。双方在2017年12月26日签订了案涉合同，且上诉人对供应商和品牌进行了指定。(见一审被告证据1.1)上诉人在2018年2月12日按合同约定将设备预付款690万元支付给答辩人，为了加快工程进度，要求答辩人立即向上诉人指定下游设备供应商支付款项。当天，答辩人按照上诉人的指示将设备预付款支付给了下游设备供应商(均有打款凭证)。设备供应商按照采购的设备陆续向答辩人出具增值税专用发票和设备采购合同。设备供应商出具增值税专用发票有具体产品名称、型号、数量，均与案涉合同附件设备清单表是吻合的。(见一审被告证据2.1、2.2、2、3)2018年3月6日，上诉人向答辩人发出《建设单位工程联系单》(见一审被告证据1.2):工程联系单第4条:“作为项目风险管理的常规手段，我司向贵司提出暂缓签订新合同或支付新款项的指令，希望贵公司能够理解和配合”；第6条:“自收到我方书面通知之日起，上述暂缓指令生效，我司承担双方业已签署合同所规定的因此导致的责任”。答辩人收到该工程联系单后，停止与已经付款的下游设备供应商签订合同，没有签订新的合同和支付新的款项。在上诉人发送联系单后的4月份和5月份，双方一直就案涉工程项目进行协商当中，直至双方在2018年6月5日形成会议纪要(见审被告证据1.3)，该会议纪要明确了两点:第一，案涉整个项目完全停工;第二，上诉人方没有任何争议，仍然继续信任答辩人。二、截止目前，案涉项目没有复工的指令，仍然处于停滞状态。答辩人发函要求上诉人支付进度款，上诉人拒绝支付，违反合同约定，应承担违约责任。截止至今，上诉人没有任何复工指令，也没有向答辩人提出发货的通知。答辩人与下游设备供应商签订合同，支付设备预付款，下游设备供应商已经履行合同，部分下游供应商也有其采购行为和成本的发生。(见一审被告证据2.4、2.5、2.6)上诉人要求暂停项目，导致答辩人尚欠付下游设备供应商设备款。2019年7月1日，答辩人发函告知上诉人，“我方早已将污水处理系统的所有设备定货，并且早已经具备发货条件，我方要求贵方继续执行合同，根据合同付款规定且支付我方设备发货前的40％设备采购进度款”(见一审被告证据1、4)而上诉人在收到该函件后，拒绝履行，并在2019年7月15日向一审法院提起诉讼要求解除合同。根据案涉合同19.1条和25.3条的定(一审被告证据1.1)，发包人不按照约定支付，承包人向发包人发出要求支付的通知，发包人在收到通知后仍然不能按照要求支付，发包人承担违约责任。三、答辩人未将工程转包他人，也没有委托第三人支付款项，不存在任何违约行为。上诉人和第三人提交相关转包证据及第三人与其他供应商签订的合同均为单方面制作的复印件，答辩人不予认可，一审法院未予认可，答辩人从未委托第三人代为支付款项，也从未将工程转包他人。答辩人与下游设备商有直接的合同关系，并直接支付了设备预付款，且取得了相应的发票，发票购货方为答辩人、金额与货物均与合同相符，下游设备供应商均为上诉人与答辩人所指定。(见一审被告证据2.1-2.6)众所周知，答辩人作为央企有严格的财务和合同管理制度，不可能与个人签订转包合同，也不可能委托第三人代为支付设备款项。上诉人与第三人单方**均不符合答辩人的央企管理规定。因此，答辩人不存在任何违约行为，上诉人的关系图不是真实的法律关系，不具有任何参考性。四、上诉人作为违约方，不具有合同解除权。上诉人真实目的是意图将损失转嫁答辩人。根据《九民纪要》第46条规定，不享有法定或者约定解除权的当事人无权以通知的方式解除合同，不享有解除权的一方发出通知也不发生合同解除的效果。因此，上诉人无论向答辩人发送律师函，还是向人民法院提起诉讼，合同均不能解除，上诉人不享有合同解除权。答辩人作为大型的国企，在行业内处于龙头地位，具有履行合同强大实力，答辩人有能力和意愿来履行合同，也一直积极履行合同。上诉人因自身原因不想继续履行合同，提出各种借口，通过单方制作的证据将本案事实颜倒黑白，意图明显，就是不想承担自身违约导致的损失，通过诉讼将损失转嫁给答辩人。综上，作为违约方的上诉人不具有合同的解除权。合同应继续履行，应该驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 恒诚思源(营口)环保科技有限公司在二审辩称，首先第三人与上诉人无合同关系，第三人与被上诉人有间接合同关系。被上诉人与第三人员工签订相关设备采购合同，第三人与宁波、南京公司签订采购协议，第三人在2018年2月向被上诉人、**发出委托付款函，被上诉人按照付款函向宁波公司转账253万，向南京公司转账86万，向我公司转账30万，该付款函是我公司与**、南京、宁波公司签订的合同发出的。被上诉人应我方要求向我公司及南京、宁波公司转账，不是按照上诉人要求转账。被上诉人持有我公司与**签订的合同，却不持有我公司与被上诉人签订的合同。我公司要求其作为国有参股公司每次付款应当由合同及发票，我公司要求被上诉人出具被上诉人与我方签订的合同，但是被上诉人始终未能出具，证明我方提供的**与我方签订的合同及被上诉人和**签订的合同可以作为证据链证明被上诉人与**签订合同，**和我方签订合同。 富国新能源科技(阜新)有限公司在一审诉称，1、判决原被告签署的富国新能源科技阜新有限公司7500m3d污水处理系统工程总承包合同于起诉状送达被告之日起解除；2、判决被告返还原告设备款计人民币690万元及给付逾期占用该款项期间的利息；3、本案诉讼费用、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2017年12月26日签署《富国新能源科技（阜新）有限公司7500m3/d污水处理系统工程总承包合同》（以下简称“总承包合同”），约定被告承建由原告开发建设的7500m3/d污水处理系统工程（以下简称“污水处理工程”），总承包合同的合同价款包含了土建工程、设备材料、安装费、工程调试及设计技术服务的全部费用。在上述总承包合同签署前，原告与中跃建设集团有限公司（以下简称“中跃公司”）于2017年7月18日签订了《富国新能源科技（阜新）有限公司生活和工业废水综合处理循环利用项目垫资施工合作协议》（以下简称“垫资协议”)约定由中跃公司承担污水处理工程的土建部分施工工作。在原、被告双方签订上述总承包合同后，被告与中跃公司又于2017年12月27日签订《富国新能源科技（阜新）有限公司7500m3/d污水处理系统工程土建分包合同》（以下简称“分包合同”)，污水处理工程中的土建部分实际由中跃公司施工建设。2018年8月22日，原、被告及中跃公司共同签订《土建工程三方协议》(以下简称“三方协议”)，三方协商一致同意解除垫资协议、总承包合同中的土建施工部分、分包合同。至此，原告与被告之间的总承包合同中土建施工部分内容已解除，但该部分内容的解除，不影响该总承包合同其他内容的继续履行。根据总承包合同第三部分专用条款第二条约定：设备总价为人民币2300万元，总承包合同签订后，按双方认同的项目实施计划表发包人向承包人支付合同内设备部分额度的30%作为承包人设备采购预付款。原告于2018年2月12日向被告给付了设备款计人民币690万元。根据总承包合同中第11.1条的约定：本工程承包人承包范围内的全部设备和材料均由承包人自行负责采购(包括催交、设备监检验、运输、仓储保管、保险等)，并对其质量承担责任。总承包合同第7.19条约定：发包人代表有权审核由承包人采购的用于正式工程的设备材料供应商及施工分包商。基于上述约定原告分别于2018年4月17日、2018年4月21日、2018年5月17日通过邮件、工作联系单等方式要求被告提供乙供设备进度跟踪表、供货合同、付款凭证等相关购买乙供设备的证明文件，但被告一直推诿未能提供。原告再次于2019年4月18日向被告发出《律师函》，督促被告提供上述设备文件，并强调如被告未能在收到律师函之日起5个工作日内提供设备文件，将视为被告同意解除总承包合同中设备采购及安装部分，被告应返还原告已经实际给付的设备款人民币690万。根据《律师函》发送的快递送达情况，被告己于2019年4月20日签收《律师函》，但截至原告起诉日，被告并未给予任何回应。根据总承包合同第33.4(2)条的约定，因一方违约致使合同无法履行的，发包人和承包人可以解除合同。被告的工作进度己经严重滞后，给原告的工程进展造成极大障碍，己经构成实质性违约，原告有权解除总承包合同，并可要求被告承担因实质性违约而给原告造成的损失。综上所述，被告的行为侵犯了原告的合法权利，给原告造成了极大的经济损失，故原告诉至贵院，请依法判如所请。 中广核宏达环境科技有限责任公司在一审辩称：一、被告按照合同约定和原告的指示，积极履行合同义务，不存在违约行为，被告不应返还设备款。原、被告双方在签订案涉合同前，经历过多次谈判，2017年9月—11月富国公司团队包括总经理***和顾问**到南京、宁波、济南、青岛等地考察了相关下游设备供应商。双方在2017年12月26日签订案涉合同。在双方的会议纪要和签订案涉合同后附工业废水处理工程主要设备清单表中，明确了指定的品牌为南京三元和宁波品诺。青岛绿色家园环境设备有限公司、恒诚思源（营口）环保科技有限公司均是原告方指定并审核同意。2018年2月12日富国公司将设备款690万元打给中广核公司，为了使项目进程加快，设备尽快供应，中广核公司按照富国公司的指示在打款的当天就将设备款项转给下游设备供应商。下游供应商收到了设备款项并开具了发票。2018年3月6日，富国公司向中广核公司发出《建设单位工程联系单》，该工程联系单第4条：“作为项目风险管理的常规手段，我司向贵司提出暂缓签订新合同或支付新款项的指令，希望贵公司能够理解和配合”；第6条：“自收到我方书面通知之日起，上述暂缓指令生效，我司承担双方业已签署合同所规定的因此导致的责任”。中广核公司收到富国公司该工程联系单后没有签订新合同也没有支付新款项。截至目前，富国公司没有向中广核公司发送任何恢复生产的指令和文件，案涉项目仍然处于停滞状态。设备的品牌和设备供应商是由富国公司指定的；向下游供应商支付设备款的指令也是按照富国公司的指示；暂停的指令还是富国公司发函要求的。被告中广核公司一直依照合同的约定和原告富国公司的指示，没有违约的行为。现在设备款项已经按照原告的指示向下游设备供应商支付，下游设备供应商已经收到相应的款项，并准备了相应的设备材料。因为富国公司暂停签订合同和支付款项的指令，导致中广核公司尚欠付下游设备供应商设备款项。富国公司不仅不应索要设备款，还应支付中广核公司欠付下游设备商的款项。故原告主张返还设备款，是没有合同和法律依据。二、原告为了不履行合同义务，规避违约责任，把损失转移到被告方，因此，原告不具有合同解除权。根据双方签订案涉合同第三十三条的约定和《合同法》第九十三条和第九十四条规定，原告既不符合有关合同解除的约定，也不符合合同法定的解除条件。原告不具有合同解除权。因为原告发函要求暂停的指令，案涉工程属于停滞状态。一直没有履行。原告暂停工期，未履行合同，已经构成违约条件。原告为了规避违约责任向被告发出解除合同的通知，属于典型的“恶人先告状”。根据《合同法》九十六条规定，只有具备约定和法定的解除权合同才能通知解除。本案中，被告中广核公司没有违约，原告也不具有合同约定和法定的解除权，因此，原告不具有合同解除的权利。综上，中广核公司一直按照合同约定履行自己的义务，反而是富国公司有违约行为。富国公司诉请真实目的不仅是为了规避违约责任，更是为了其支付的设备款损失转嫁给中广核公司。因此，富国公司的诉请不应得到支持。请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求，原被告双方继续履行合同。 恒诚思源（营口）环保科技有限公司在一审辩称，1、本公司与原告无合同关系，也未在合同履行之前就合同相关内容进行过形式及相关内容的沟通，第三人系与被告有合同关系，但属于间接合同关系，第三人于2018年2月与**签订了《富国新能源科技（阜新）有限公司7500m³/d污水处理系统工程总承包合同》承包协议，**系被告单位高管，与我方签订了该项目的承包协议，我方为完成该协议又与宁波南京三元公司签订了相关的设备采购协议，我方于2018年2月向**及被告发出委托付款函，被告按照该付款函的要求向宁波品诺公司转账253万元，向南京三元转账86万元，向我公司转账30万元，该付款函是基于我公司与被告公司的代理人**签订的相关合同以及我公司与品诺、三元签订的合同发出的，被告应我方要求向上诉三家公司进行转账，而并非是按照原告要求进行的转账。其他事实因与本案无关，如需我方另行**。 中广核宏达环境科技有限责任公司在一审反诉称：1、判决反诉被告向反诉原告支付违约损失和可得利益损失共计700万元（已经履行合同的总价款3500万元的20％，按照环保行业最低毛利率计算）；2、判决反诉被告向反诉原告支付剩余设计费30万元；3、本案反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：一、中广核公司已经完成设计全部工作，富国公司不正当阻止条件成就，那么富国公司应当支付剩余设计费30万元。2019年12月23日，富国公司向中广核公司发出验收邀请函（编号：ZGH-2019-12-23）,邀请中广核公司在2019年12月27日到富国公司处验收涉案工程的主体工程；2019年12月27日当天，中广核公司派员参加该验收工作，因富国公司拒不签收设计资料，而导致验收工作未完成。中广核提供了全部的设计图纸，工作已经完成，是因为富国公司的阻碍没有签字确认。根据《合同法》第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。根据《建设工程设计合同》约定，设计费支付条件是中广核交付所有施工图纸并经富国方书面确认后15日内，富国公司支付设计费30万元。现在中广核公司已经完成了全部施工图纸，但是富国公司拒绝接收和签字。因此，被上诉人应当支付剩余设计费30万元。二、中广核公司在履行合同过程中，发生的采购行为，对此下游设备供应商产生的索赔损失会向中广核公司主张；富国公司一方拒绝继续履行合同，违反案涉合同的约定，上述行为构成了根本违约，应对此承担赔偿。并同时就中广核公司在履行合同所获得的利益进行赔偿。根据案涉合同25.3发包人违约责任约定，发包人不按本合同第19条约定支付工程进度款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不按要求付款，承担相应违约责任。富国公司至今仍未履行合同，在中广核公司发出催款函后，富国公司仍然没有回复。富国公司的行为已经构成了违约。中广核在按照合同约定采购相关的设备，下游设备供应商也有向其下游采购的行为和成本发生。富国公司违约意欲解除合同，那么富国公司也要承担中广核向下游供应商支付的设备款项和面临不能履行合同索赔的损失。根据最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要中，关于违约损害赔偿中可得利益损失如何计算一节中明确了可以适用类比法，此种方法是比照守约方相同或者类似的其他单位在类似条件下所能获得的利益来确定可得利益的赔偿数额，基于类比法可以参考同行业所获取的生产利润等作为参照对象。因此，中广核公司提出了中国环保产业协会统计的2018年公司经营情况及利润率，根据相关统计和中广核的实际经营情况，那么富国公司在违约损害赔偿中可得利益应该按照案涉价款的20％向中广核赔偿。综上，请求人民法院支持反诉原告的全部诉讼请求。 富国新能源科技（阜新）有限公司在一审辩称：1、反诉原告没有提交任何能够证明其可得利益损失的相关证据，反诉原告与其下游供应商之间针对其双方的合同履行所应承担的责任，应该由反诉原告自行承担，与反诉被告无关。2、针对设计费，原被告签订的设计合同第8条款明确约定，反诉原告交付的所有施工图纸，需经甲方也就是原告进行书面确认，反诉被告才应该支付剩余的设计费30万元，也就是说设计费30万元支付条件是反诉原告交付的图纸符合甲方的要求并得到甲方书面确认，截止到本次开庭之前，反诉被告没有收到反诉原告提交的任何图纸，该设计费的支付条件不成立，所以不应该得到支持。 恒诚思源（营口）环保科技有限公司在一审辩称：无。 一审法院查明，原告（反诉被告）作为发包方与被告（反诉原告）作为承包方，于2017年12月26日，签订《富国新能源科技（阜新）有限公司7500m³/d污水处理系统工程总承包合同》，协议内容为：“（一）、概况，工程地点：辽宁省阜新市皮革工业园，富国新能源科技（阜新）有限公司厂内。承包方式：EPC承包。（二）、工程承包范围：本工程的深化设计、采购和施工总承包建设。（三）合同工期：开工日期2017年8月1日，中交日期2018年7月31日。具备投料试车条件：2018年8月10日。（四）、质量标准：符合国家验收规范及本合同及其组成文件约定的合格标准。（五）合同价款，设备部分人民币2300万元，安装部分暂定人民币1100万元，工程调试及设计技术服务费人民币150万元。（六）组成合同的文件及通用条款”。合同签订后，2018年2月12日，原告（反诉被告）依据合同约定给付被告（反诉原告）采购设备的预付款30%即690万元，同时双方约定，按双方认同的项目实施计划表发包人向承包人支付合同内设备部分额度的30%作为承包人设备采购预付款；项目主要标准设备发货前发包人清点确认后，发包人向承包人支付合同设备额度的40%作为设备采购的进度款；设备安装调试完毕经发包人确认后，发包人向承包人支付设备款的10%；依据《项目验收标准》工程整体竣工验收合格并交工完成，经发包人确认后，发包人向承包人支付设备款的15%；质保款：余款即设备部门总额的5%作为本项目质保款，于总承包工程竣工验收合格，经交工且性能测试验收通过一年后，并在发包人收到承包人开具的全额增值税专用发票后的14日内由发包人支付至承包人指定账号。被告（反诉原告）收到原告（反诉被告）预付款当日即按照原告的指定及双方认可的供应商将该690万元中的86.4万元设备款支付给下游供应商南京三元环保设备有限公司，将2502972元设备款支付给下游供应商青岛绿色家园环境设备有限公司，将2532628元设备款支付给下游供应商宁波市品诺环保设备有限公司，将30万元设备款支付给下游供应***思源（营口）环保科技有限公司，将18万元设备款按合同约定支付给下游供应商山东生态家园环保工程有限公司，共计6379600元。对支付该款项的时间和事实原告（反诉被告）无异议，2018年3月6日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出建设单位工程联系函，内容为：要求被告（反诉原告）暂缓签订新合同或支付新款项，希望被告理解与配合，原告（反诉被告）承担双方业已签署合同所导致的责任。后被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）继续支付设备款，截止目前为止，原告（反诉被告）仍未发函通知被告（反诉原告）可以签订新合同及向被告（反诉原告）支付任何设备款项，项目处于停滞状态。至于原告（反诉被告）称：“分别于2018年4月17日、2018年4月21日、2018年5月17日通过邮件、工作联系单等方式要求被告（反诉原告）提供乙供设备进度跟踪表、供货合同、付款凭证等相关购买乙供设备的证明文件，但被告一直推诿未能提供。原告（反诉被告）再次于2019年4月18日向被告（反诉原告）发出《律师函》，督促被告（反诉原告）提供上述设备文件，并强调如被告（反诉原告）未能在收到律师函之日起5个工作日内提供设备文件，将视为被告（反诉原告）同意解除总承包合同中设备采购及安装部分，被告（反诉原告）应返还原告（反诉被告）已经实际给付的设备款人民币690万元。根据《律师函》发送的快递送达情况，被告（反诉原告）己于2019年4月20日签收《律师函》，但截至原告（反诉被告）起诉日，被告（反诉原告）并未给予任何回应。”事实上根据原被告双方签订的“总承包合同”及细则中，原告（反诉被告）作为发包人的权限只是发包人代表有权审核由承包人采购的用于正式工程的设备材料供应商及施工分包商。案涉所选材料供应商是双方认可的，并非原告（反诉被告）所述其有权要求被告提供乙供设备进度跟踪表、供货合同、付款凭证等相关购买乙供设备的证明文件，同时又一佐证是2018年6月5日原被告相关人员共同参与的会议纪要，地点在原告单位董事长办公室，会议内容为（摘录一部分）“一、新能源项目背景及暂停建设。因富国新能源科技（阜新）有限公司工业废水综合处理工程建设项目的环评受皮革园区第一污水处理厂和津源污水处理厂处理能力的制约，从发展方向考虑富国与清河门区政府在2018年4月6日达成全流程污水处理项目框架协议，导致污水处理和污水处置工艺将发生重大变化，因此富国2018年3月16日正式发函暂停建设新能源工业废水综合处理项目；三、EPC合同拆分、合同模式修改及全流程污水处理项目的合作，1、富国坚定不移地信任并坚持继续与中广核宏达环境科技有限责任公司进行后续友好合作。”从此会议纪要可以看出是原告（反诉被告）因自身的原因导致工程延期，进而暂停支付设备款，被告的工作没有滞后，同时原告（反诉被告）对被告（反诉原告）是充分信任的。该会议纪要在2018年6月5日，时间在原告（反诉被告）所提出的所谓三个邮件时间之后，也是双方对三个邮件工作联系单所涉及的问题进行统一确认，可以看出被告（反诉原告）没有任何违约行为。根据总承包合同第三十三条，双方约定合同解除的条件是“合同解除，33.1，发包人和承包人协商一致，可以解除合同。33.2，发生本通用条款第19.2款情况，致使设备订货停止、现场施工停止超过60天，发包人仍无合理理由不支付进度款，承包人有权解除合同。33.3，不遵守第27条分包约定，承包人将其专业设计专项全部转包，或将其承包的全部工程转包给他人，或将工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，或违法分包，发包人有权解除合同。33.4，有下列情形之一的，发包人和承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。33.5，一方依据33.2、33.3、33.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前15天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按合同第25条关于争议的约定处理”。从总承包合同中可以看出，合同解除条款中没有关于发包人通过发送律师函解除合同的约定，因原告（反诉被告）一直未向被告（反诉原告）发送工程恢复的指令，案涉工程一直处于停建状态，通过2018年6月5日的会议纪要可见，被告（反诉原告）一直在积极履行合同，原告（反诉被告）信任被告（反诉原告），双方继续进行友好的合作，被告（反诉原告）不存在违约情形，因此，原告（反诉被告）不享有合同约定的解除权。反诉原告要求反诉被告1、判决反诉被告向反诉原告支付违约损失和可得利益损失共计700万元（已经履行合同的总价款3500万元的20％，按照环保行业最低毛利率计算）；2、判决反诉被告向反诉原告支付剩余设计费30万元；3、本案反诉费用由反诉被告承担。关于被告（反诉原告）为原告（反诉被告）的工程进行图纸设计，双方签订合同的时间是2017年7月11日，合同约定40天内完成，但事实上是2018年2月份完成的，至今也未经原告确认。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告是否享有合同解除权？二、被告反诉内容是否成立？关于第一个争议焦点，通常认为解除权是形成权，根据立法意图及司法实践中看，合同的解除权一般限于守约方享有，违约方不享有合同解除权，除非法律和司法解释特别规定的例外情形，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告（反诉被告）依据合同向被告（反诉原告）支付了设备总价30%的预付款，即690万元。被告（反诉原告）依约于当日已经向下游设备供应商支付出去，原告（反诉被告）在未满一个月内即发出暂停函，随后因自身的原因一直未支付剩余款项，也未发出恢复项目的联系单，系原告不履行合同义务，属于单方违约。现原告要求解除合同，原告的诉请不符合原被告双方约定的合同解除条件，也不符合法定解除条件，对于原告（反诉被告）单方不履行合同义务的行为，被告（反诉原告）在庭审中表示要求原告（反诉被告）继续履行合同，于法有据，应予支持。原告（反诉被告）作为违约方，不具有合法解除权，要求解除合同的诉请不应得到支持。原告（反诉被告）所支付设备预付款项已经由被告（反诉原告）按照合同约定将该款项打给下游供应商，该款项已经实际发生，且有下游供应商开具的发票以及银行转账凭证，已有部分厂家将产品制作完成，等待被告（反诉原告）提货，原被告所签订的合同仍应继续履行。因此对于该部分款项原告（反诉被告）要求返还并无事实和法律依据，不应予以支持。原告（反诉被告）富国新能源科技（阜新）有限公司与被告（反诉原告）中广核宏达环境科技有限责任公司签订的《富国新能源科技（阜新）有限公司7500m³/d污水处理系统工程总承包合同》合同合法有效，双方应严格遵守。关于反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）支付违约损失和可得利益损失共计700万元，依据不足，不予支持。设计费30万元因未能如期完成，并未得到原告（反诉被告）的确认，其诉讼请求不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、九百二十八条之规定，判决一、驳回原告（反诉被告）富国新能源科技（阜新）有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）中广核宏达环境科技有限责任公司的诉讼请求。案件受理费人民币60100元由原告（反诉被告）富国新能源科技（阜新）有限公司承担，反诉费63841.43元由被告（反诉原告）中广核宏达环境科技有限责任公司（反诉原告）承担。 本院认为，富国新能源科技（阜新）有限公司主张中广核宏达环境科技有限责任公司承揽案涉项目后即将工程全部转包给自然人**，恒诚思源（营口）环保科技有限公司亦主张其与中广核宏达环境科技有限责任公司有间接合同关系，即恒诚思源（营口）环保科技有限公司与**签订了《富国新能源科技（阜新）有限公司7500m³/d污水处理系统工程项目承包协议》。而从中广核宏达环境科技有限责任公司给***市品诺环保设备有限公司和南京三元环保设备有限公司的预付款来看，其数额与中广核宏达环境科技有限责任公司和上述两家公司签订的设备采购合同的约定不符。一审法院对与下游设备供应商签订采购案涉设备合同的主体问题未能**。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销阜新市清河门区人民法院（2020）辽0905民初432号民事判决； 二、本案发回阜新市清河门区人民法院重审。 二审案件受理费60100元，退回上诉人富国新能源科技(阜新)有限公司。 审判长　马　英 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年十二月二十三日 书记员　***