***、本钢第二矿山建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1172号 上诉人（原审原告）：***。 被上诉人（原审被告）：本钢第二矿山建筑安装工程公司，地址辽宁省本溪市溪湖区。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**先，系该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：**。 被上诉人（原审被告）：本溪钢铁（集团）矿业有限责任公司歪头山铁矿，地址辽宁省本溪市溪湖区。 负责人：**，系该铁矿矿长。 委托诉讼代理人：***，系该公司工作人员。 上诉人***因与被上诉人本钢第二矿山建筑安装工程公司（本钢二矿公司）、**、本溪钢铁（集团）矿业有限责任公司歪头山铁矿（以下简称歪头山铁矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行审理，现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求依法撤销或改判原审民事判决书；2、请求判决被上诉人给付***承包工程款31234元及利息(利息自2016年7月16日起至实际给付欠款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：2016年6月25日，歪头山铁矿矿办大楼和机关会议室外墙皮脱落，存在安全隐患，为了排除安全隐患，避免安全事故的发生。歪头山铁矿机动科委托本钢二矿公司进行维修施工，由于该工程施工量小，施工难度大，并且均为高空作业，于是，本钢二矿公司便将该维修工程转包给了**，后经上述三位被上诉人共同协商，**将该工程承包给了***，双方口头约定承包方式为日工，工人工资按市场实际人工费价格计算，承包工程结束后工程款一次性付清。***从2016年6月26日开始施工，于2016年7月15日工程结束，承包工程期间，***共投入人工及材料费用合计人民币56000余元，工程结束后，**仅在2017年春节前给付***日工费2.5万元，目前尚欠***日工费31234元。几年来，***多次向**催要工程欠款，但**均以其它两位被上诉人未给付工程款为由搪塞。溪湖法院判决与事实不符，适用法律错误。***向原审法院提供了大量的证据佐证被上诉人拖欠***日工费31234元这个事实，包括书证(***与各位被上诉人所签订的《施工安全保证书》及每日被上诉人向歪头山铁矿上报的有其机动科负责人签字的日工记录)等证据，也包括有**多次承诺给款的通话录音，这些证据已经形成了证据链条，足以证明被上诉人拖欠***日工费31234这个事实。尽管***与被上诉人之间没有签订书面承包合同，但符合法律规定的口头合同，在法律上同样具有法律效力，而且本案的口头合同已经实际履行完毕且没有争议，所以，***所主张的工程欠款有事实依据，也有相关证据，故原审法院判决于法无据，与事实不符。 本钢二矿公司辩称，本钢二矿公司和***没有约定，和**有约定，有对**付款凭证，共付款51190.09元，这是双方约定的金额，请求驳回***的上诉请求。 **辩称，与***口头约定三个活，***只干了歪头山铁矿办公楼外墙维修，活干完后，***说这个活不能按原来的价格走，要求按日工结算，当时我说这和原来约定的不一致。结算后是27000元，我给了***30000元，已经支付完毕。***录音中说我欠他钱是指我向他借的钱，一审时我已经还给他了。 歪头山铁矿辩称，***所诉求与实际不符，缺乏事实及法律依据，同时歪头山铁矿主体不适格，不应作为本案被告。首先，016年3月歪头山铁矿与本钢二矿公司在平等自愿的基础上订立了维检工程承包合同。双方约定工程价款为预算审批的56447元。价税合计为59523.36元。工程完工后，歪头山铁矿将工程价款如数支付给本钢二矿公司，不存在拖欠行为；其次，由于歪头山铁矿仅与本钢二矿公司订立有工程承包合同，所以歪头山铁矿与***和**之间没有法律上的权利义务关系，因此***没有主张全部工程款56000元的权利。再次，由于工程合同中已经明确了工程费用的总额和支付对象，该费用的使用分配管理已经与歪头山铁矿机动科无关。因此机动科不会也不能参与或介入到本钢二矿公司或本钢二矿公司的受托方**。第四，机动科所负责的工作内容，仅为安全监督管理。需要每天在施工签到簿上备注安全监督管理，机动科指派安全员在签到簿上备注安全监督管理情况时签字仅是确认当日施工人员安全情况，安全员更无权利决定相关方人员每天薪酬的分配及费用使用或管理。***自行在签到簿上填写数额，机动科安全员将保留追究***擅自填写数额责任的权利。第五，由于***与**之间约定不明是导致本起纠纷和诉讼产生的主要原因。因此***对自身的过错和过失负有主要责任，应承担相应的法律后果，同时***对自己的诉求主张负有举证责任并承担举证不能的全部法律责任、后果。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令三被告向***支付承包工程款31234元及利息(自2016年7月16日起至实际给付欠款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率执行)；2、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院查明的事实：2016年3月25日，歪头山铁矿与本钢二矿公司签订《检修工程承包合同》，合同约定，承包范围：对歪矿办公楼后侧、食堂墙皮脱落处理100㎡；选矿办公楼基础下况处理50㎡、新3#皮带通廊加固、屋盖更换为彩钢板400平方米，1#、2#、3#皮带通廊支柱加固350平方米，新4#皮带尾部立柱重新灌浆44m3，原矿槽外墙面立柱钢筋外露、厂房连接处砖块脱落、抹灰处理60㎡；新1#皮带屋檐包边、防水80㎡；新系统厂房塑钢窗更换120㎡、2#、3#皮带通廊室内做防水828㎡、**主厂房墙皮脱落处理30处、**主厂房彩钢板漏水点处理等。（以实际发生的工程量为准）；开工日期：2016年5月15日；竣工日期：2016年8月30日；合同价款：63000元（暂定）以矿业公司规划处审批的预算为准；材料供应：甲供主材（主材范围详见“供应处工程主材供应品种表”），特殊情况由专业处室确认。合同签订后，本钢二矿公司将该工程转包给**，**将歪矿办公楼后侧食堂墙皮脱落处理工程承包给***施工。双方没有书面协议。***于2016年6月26日进行拆卸架杆，27日清洗架机上油、租架杆、租架机、租跳板，28日往工地运送架杆，29日整理工地现场，30日运输架杆，以上记录均由***完成，没有**签字。2016年7月1日***带领架工、力工等17人进入工地施工。歪头山铁矿机动***在现场监督安全生产。2016年7月15日该工程结束，劳务费合人民币56469.50元，其中购买玻璃2块、筛网20米、涂料4桶、铜钉、胶泥、滚刷、板刷、回火铁线花费2392元。2016年12月8日，本钢检修工程过程报量审结决算金额为53624元。2016年1月25日本钢二矿公司将该工程款51190.09元支付给**。2017年1月18日**给***支付劳务费30000元，庭审后，**偿还***借款50000元。一审法院认为，***主张的诉讼请求，其证据材料是其自己记录的用工情况和录音资料，没有**的签字确认，而**称***施工的工程量核实完后已支付给***30000元，双方已经结清工程款。从***提供的录音资料内容看，也不能证明**欠***工程款的具体数目，歪头山铁矿机动科工作人员负责监督安全，对***记录的用工细目数额不具有证明效力。歪头山铁矿已按合同约定履行了公司的职责，本钢二矿公司已将歪头山铁矿支付的维修费用支付给**，履行了公司的职责。综上所述，***提供的证据材料，因无合同约定，无法确认具体数额，故对***的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费581元，适用简易程序减半收取计290.5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供“工程预算书”一份、2019年11月12日、2019年12月1日与**的通话录音两份，证明**欠***日工人工费，**欠款的事实成立。本钢二矿公司提交“情况说明”一份，“工程预算书”一份，对案涉合同对应的工程是歪矿办公楼外墙维修予以说明及工程结算价款。**提交***收条一张，证明其欠***的借款5000元已经还清；《设备（设施）检修工程量单》，证明***工程量；《设备大年修和维修工程竣工决算表》，证明已跟歪头山铁矿、本钢二矿公司之间决算、工程价款数额。歪头山铁矿证人**出庭作证，证明***自行在签到簿上填写数额为个人行为，安全员保留追究责任的权利。对双方当事人所争议的问题，本院认定事实如下：一审查明的事实基本属实。另查明：2016年10月28日，歪头山铁矿、本钢二矿公司、本溪钢铁（集团）矿业有限责任公司机动设备科共同盖章出具“设备（设施）检修工程量单”，其中载明“工程量内容及数量：1、矿办公楼外墙水泥砂浆面铲除，重新抹素水泥浆（内掺107胶）一道，铺钢板网一层，抹1:2水泥砂浆20㎜厚；370㎡，搭设双排钢管脚手架1200㎡，架高15m。2、矿办公楼外墙JH801涂料、抹灰面100㎡。3、矿职工宿舍外墙面瓷砖铲除20㎡。重新镶贴外墙砖150×70，水泥砂浆粘贴20㎡。外墙1:2水泥砂浆找平层20㎡。4、选矿车间新工艺厂房钢窗拆除160㎡，搭设双排钢管脚手架1000㎡，架高2.5米。窗口抹1：2水泥砂浆20㎜厚150㎡”。**主张***只干了歪头山铁矿办公楼外墙维修。***主张《设备（设施）检修工程量单》中1、2、3项工程由自己施工，第4项不是自己施工，并主张该工程量单中遗漏机动科大楼外墙维修、其他零星活，自认第4项非自己施工。又查明：2016年12月8日，歪头山铁矿出具“本钢检修工程过程报量审结书明细”，载明编制金额125024元，终审金额56447元，决算金额为53624.65元（不含税）。本钢二矿公司出具“工程预算书”载明，编报金额125024元，审批金额56447元，其中，办公楼维修审批决算金额30074.56元，选矿换窗工程审批决算金额26372.84元。 本院认为，***与**达成口头施工协议，双方对价款的结算方式和结算数额各执一词，***主***欠付其人工费，根据谁主张谁举证的原则，***应当对自己主张的事实承担证明责任。关于***施工范围，***在起诉状中自述施工范围包括歪头山铁矿矿办大楼和机关会议室外墙维修，**在一审庭审期间对此予以确认，结合**、***在二审期间的**意见，本院对*****的施工范围包括“设备（设施）检修工程量单”中1、2、3项办公楼外墙维修、第4项门窗改造工程非由***施工的事实予以确认。***主张该工程量单存在漏项，但未提供证据证明，本院不予采信。根据歪头山铁矿出具的“本钢检修工程过程报量审结书明细”和本钢二矿公司出具的“工程预算书”，结合***自认门窗改造工程不是其施工的事实，本案证据形成证据链条，可以确定**与本钢二矿公司结算价款中涉及***施工的办公楼维修工程价款为30074.56元。***与**之间具有合同法律关系，***提供的施工日志，没有合同相对人**签字确认，不能证明其与**之间就日工结算进行约定，不能证明其主张按日工结算的事实成立。***提供的录音证据，不能证明欠款数额，结合**当时欠其借款的事实，亦不能证明***主张的事实成立，***应当承担举证不能的不利法律后果。 综上所述，***上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费581元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　许　晶 二〇二〇年十月二十七日 法官助理*** 书记员*** 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。