***、***鑫集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽09民终1507号

上诉人（原审被告）：***鑫集团有限公司，住所地福建省南平市延平区新建路**（明翠世纪园）******。

法定代表人：范伯财，职务经理。

委托诉讼代理人：卓武，福建惠尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾君问，福建惠尔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年6月24日生，汉族，住福建省霞浦县。

委托诉讼代理人：林少娜，福建爱尚律师事务所律师。

原审第三人：福建省周宁县国有资产投资经营有限公司，住所地，住所地福建省周宁县狮城镇仙风大道****iv>

法定代表人：张马寿。

上诉人***鑫集团有限公司（以下简称隆鑫公司）因与被上诉人***、原审第三人福建省周宁县国有资产投资经营有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服周宁县人民法院（2020）闽0925民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭经阅卷、调查和询问当事人，进行了审理。本案现已审理终结。

隆鑫公司上诉请求：1.撤销周宁县人民法院（2020）闽0925民初476号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费均由***承担。事实与理由：一、挖淤泥、挖除非适用土方非***的施工量，一审判决将之计算至被上诉人的施工量属认定事实错误。1、双方签订的《土方开挖合同》中明确***只负责土方施工，只计算土方施工量，并未包含挖淤泥、挖除非适用土方。2、即便***有进行部分挖淤泥、挖除非适用土方施工，但有其他人员亦有进行该项工作，不应将之全部认定为***的施工量。二、石方施工非***的施工量，一审判决将之计算至被上诉人的施工量属认定事实错误。虽然对账单中有备注“24万方*3.5元”，但是在对账单下方又有备注“土方量以业主方确认的数字为准”，故而土方量最终是按业主方最终测量确认的数据为准，一审判决将之推定为该24万方的土方量包含石方量，进而推定石方量为3万立方无依据。三、一审法院认定台班费为230元/小时属认定事实错误。1、双方在《土方开挖合同》中明确约定台班费为130元/小时。2、一审庭审时被上诉人代理人已经当庭承认当时合同约定的台班费130元/小时过低，故而被上诉人单方要求提高台班费为230元/小时，但被上诉人的要求系其单方意见，上诉人并不认可。综上所述，一审判决认定事实错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审认定事实清楚。虽然算双方签订的《土方开挖合同》，***负责施工土方，包括修边路、水沟，且从***提交的收款收据凭证中有挖淤泥、水沟、挡墙、修坡等，可以认定***施工包含了挖淤泥、挖除非适用土方。上诉人认为其他人也有从事该工作，但其没有提供证据证明，因此一审认定事实清楚。二、一审认定***土方量24万方，***有进行石方的施工，合同约定土方量为21万方，结算时为24万方，说明当时双方对3万方石方量进行了测量。三、台班费，从双方结算中可知，结算凭证是上诉人提供的，结算时，台班费按照每小时230元计算。对账单虽然有写待核对，但对账单的备注上述：以上数字待双方核对确认后签字。对账单已经上诉人签字盖章，可以认定双方对台班费的金额没有异议。综上，一审法院事实认定清楚，证据确实充分，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令被告立即支付工程款157855元及逾期违约金从2019年7月1日至8月5日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

一审法院认定事实：衢宁铁路（周宁段）咸村安置地及配套设施建设工程（一期）工程的建设单位为第三人国投公司，施工单位为被告隆鑫公司。2017年11月21日，原告与被告签订《土石方开挖运输合同》，合同约定被告将位于周宁县安置地及配套设施建设工程（一期）由原告负责进行土石方开挖运输；土石方工程总量约30万立方米，场内土方以被告的测量数据为准；工程施工运输方式及机械为汽运、挖掘机、铲车、推土机；合同单价为场内堆土6.4元／立方米，石方单价另行协商（含人员工资、设备维护费用、油料费）山体自然方，修边坡、路、水沟按协调好的价格（130元）按台班补贴给原告，如有场外运土，双方另行协商；因在原告进场前，被告已施工完成了3万立方米，此方量在工程结束时应扣还被告等内容。该合同签订后，原告进场施工，因原告对合同约定内容无法履行，原、被告双方协商后由原告与被告现场管理人员何永清重新签订《土方开挖合同》，合同落款日期为2017年11月21日。《土方开挖合同》约定被告将承包的位于周宁县安置地及配套设施建设工程由原告进行填土方，土方工程总量约21万立方米，场内土方以被告测量数据为准，开挖方式及机械为挖掘机、铲车、推土机，机械单价3.5元／立方米（山体自然方），修边坡、路、水沟按协调好的价格（130元）按台班补贴给原告，燃油价按市场价低4角给原告（具体以最终单价为准），付款方式为按月结清（当中可预支费用）等内容。此后原告按合同约定进行施工，施工期间被告进行保护性施工三天。对被告保护性施工三天的工程量，原告同意按1万元工程款予以扣除。2019年2月1日晚，原、被告双方进行结算，被告向原告出具对账单，该对账单上载明“总工程量840000备注24万方*3.5元，应扣款油料款407495，应补台班12-2月24000款已付，3月-11月391815待核对，已付款项665500”，同时对账单注明“……2.以上数字待双方核对确认后签字。3.土方量以业主方确认的数字为准。4.以上款项于2019年6月30日前付清。”该对账单由何永清、徐瑞兴签字并加盖被告衢宁铁路（周宁段）咸村安置地及配套设施建设工程一期资料章。2019年2月2日，被告通过陈庆水账户向原告转账支付2万元。被告共计向原告支付工程款685500元及油料款407495元，其余款项未支付，原告遂退场未再继续施工。此后案涉工程挖石方部分由他人继续施工，目前案涉工程已经投入使用。因被告未向原告支付剩余工程款，故原告诉至法院请求支持其诉请。

福建正茂工程造价咨询有限公司受第三人国投公司委托对衢宁铁路（周宁段）咸村安置地及配套设施建设工程一期工程进行结算审核，于2021年2月9日出具闽正茂〔ND-2020〕价字第208号审核报告书，审核结果为核定造价18119715元，被告及第三人分别在该审核报告书上签章同意。该审核报告书工程量清单审核表明确载明：路基挖方审后数量挖土方为202308.70立方米、挖石方为79891.70立方米、挖淤泥1566.40立方米、挖除非适用土方1848.97立方米。

原告施工过程中分别使用挖掘机、铲车、勾机、炮头等进行施工，施工内容包含挖土方、挖石方、挖淤泥和挖除非适用土方，挖掘机工作时间从2018年3月1日至11月28日共计1114.09小时，铲车工作时间从2018年3月8日至7月27日共计155.5小时，勾机工作时间从2018年7月25日至7月26日共计18小时，合计1287.59小时，炮头工作时间从2018年5月27日至11月6日共计245.84小时。

一审法院认为：本案中，原、被告签订的《土方开挖合同》，因原告作为自然人，无施工资质，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，系违法分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效合同。但案涉工程原告已实际履行并交付使用，应视为案涉工程竣工验收合格，故被告应参照合同约定承担相应付款义务。原告施工的土石方总工程款为710034.25元［（205724.07立方米-3万立方米+3万立方米）×3.5元/立方米－1万元］。原告挖掘机等机械台班费为296145.7元（1287.59小时×230元/小时）。炮头台班费为88502.4元（245.84小时×360元/小时）。因此原告施工期间的应补台班费总计为408648.1元（296145.7元+88502.4元+已支付24000元）。原告施工的工程款包含土石方工程款及应补台班费共计1118682.35元（710034.25元+408648.1元），扣除被告已经支付的工程款685500元及油料款407495元，被告应向原告支付工程款25687.35元。本案被告在对账单中明确约定“以上款项于2019年6月30日前付清”，因被告逾期未付，故被告应支付逾期违约金。由于原、被告双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故被告应以欠付工程款25687.35元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。原告关于要求被告立即支付工程款157855元及逾期违约金从2019年7月1日至8月5日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的主张，予以部分支持。被告关于原告应予退还多领取的工程款286785.39元的辩解，没有依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决：一、被告***鑫集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程余款25687.35元，并支付逾期违约金（以25687.35元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费3768元，由原告***负担3100元，被告***鑫集团有限公司负担668元。

二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

一、关于***土石方实际施工量的问题。2019年2月1日的《对账单》有隆鑫公司现场管理人员何永清、徐瑞兴签字并加盖隆鑫公司的项目资料章，隆鑫公司对双方进行结算的过程亦无异议。该对账单虽载明“总工程量840000元，备注：24万方*3.5元”但落款处有手写注明“土方量以业主方确认的数字为准。”故对于实际土方量应依据业主方数字予以认定。福建正茂工程造价咨询有限公司出具的审核报告书已经国投公司确认，该报告书所载明路基挖方的案涉工程量中包含：挖土方202308.70立方米、挖石方79891.70立方米、挖淤泥1566.40立方米、挖除非适用土方1848.97立方米，合计285615.77立方米。隆鑫公司上诉主张***依《土方开挖合同》仅负责挖土方，工程量中不包括挖淤泥及挖除非适用土方,但根据隆鑫公司现场管理人员签字确认的收据、收款收据、入库单等证据均有载明***施工内容除了挖土方外还包含挖沟、清渣、清石渣、清路床、装烂泥、挖排水沟等。同时，结合***与隆鑫公司签订的《土石方开挖运输合同》和其与何永清签订的《土方开挖合同》的内容可知，案涉工程的土石方施工总量约30万立方米（隆鑫公司已施工完成3万立方米），其中土方约为21万立方米。可见，案涉的土石方工程除去挖土方还存在挖石方、挖淤泥、挖除非适用土方等施工项目。故可以认定***的实际施工范围并非仅为土方开挖一项，还包含挖石方、挖淤泥、挖除非适用土方。隆鑫公司主张有其他人员进行挖淤泥、挖除非适用土方工作，不应将之认定为***的施工量，却未能提供确实有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审将上述工程量列入***的实际总工程量并无不当。根据已查明的事实，***在审核报告出具之前与隆鑫公司对账时，仅计算总工程量（备注24万方）亦未对挖土方、挖石方等各项工程量进行区分。故挖石方的工程量亦包含于其主张的24万立方米土石方施工总量之中。一审判决根据双方协商的总工程量24万立方米和《土方开挖合同》约定的土方量约21万立方米简单相减直接推定***的挖石方总量为3万立方米虽有不妥，但是根据此后的第三方审核报告案涉工程的挖石方工程量高达79891.70立方米，实际已远超一审认定的工程量3万立方米。然而***一审仍依据双方《对账单》载明的工程总量24万立方米及约定单价3.5元主张工程款且未对一审认定的石方工程量提出上诉，系其自由处分自己的民事权利，本院予以尊重。隆鑫公司主张对该部分工程量予以扣减的依据不足，本院不予支持。

二、关于应补台班费问题。***主张台班费除约定的130元/小时外，双方还口头协商加上燃油费100元即按230元/小时计算，对此***应承担相应的举证责任。从其提供的2019年2月1日的《对账单》所载明的内容看，2018年3月至11月的应补台班款为391815元，同时备注“待核对”，按照日常交易习惯“待核对”的是数量而非单价。依据***所附的结算明细可知《对账单》中的台班款391815元系按照单价230元标准计算而成，隆鑫公司对账时并未对计价标准提出异议，诉讼中经双方核对***使用挖掘机、铲车的工作时间大致相同，且有隆鑫公司现场管理人员签字确认的收据、收款收据、入库单等系列证据予以证明。相较于230元/小时计算的台班费数额，按单价230元/小时标准计算台班费与《对账单》体现的台班费差距过大，故可以反证双方实际按照单价230元/小时计算台班费的事实。同时，参考隆鑫公司提供的其与案外人谢云忠的挖掘机对账单中载明的台班费标准并考虑到现实中台班费包含机械使用及工人工资，按照合同约定130元/小时计算明显低于市场价，***关于双方口头约定机械工作期间补贴100元燃油费以此确定按照230元/小时计算应补台班费的主张亦符合交易习惯和公平合理原则，故一审认定台班费双方已实际按230元/小时计算，并无不当。现对于台班费需待核对的工时双方已经核对完毕，一审据此认定的***施工期间的应补台班费总计为408648.1元，可予维持。

综上，本院认为，隆鑫公司的上诉请求依据不足，故对其诉讼请求不予支持。一审判决认定事实虽有瑕疵,但***对此未提出上诉,可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费442元，由***鑫集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭祖斌

审 判 员　郑　彦

审 判 员　孙　雯

二〇二一年十二月十五日

法官助理　周荣鑫

书 记 员　林建玉

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。