徐汝中、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫16民终3147号

上诉人(原审被告)：徐汝中，男，汉族，1948年12月10日出生，住淮阳县。

委托诉讼代理人：吕保军，河南团结律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1951年2月6日出生，住河南省淮阳县。

被上诉人(原审被告)：魏留辉，男，汉族，1982年2月17日出生，住周口市川汇区。

委托诉讼代理人：朱钦涛，河南锦实律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：徐磊，男，汉族，1970年7月26日出生，住淮阳县。

委托诉讼代理人：崔凤丽，河南锦实律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南坤辰建筑工程有限公司。住所地：驻马店市驿城区南海安楼村委安楼西组172号，统一社会信用代码：91411700337212316N

负责人：李娜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱钦涛，河南锦实律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南省嘉康建筑工程有限公司。住所地：驻马店市纬二路与靖宇路交叉口东南角，统一社会信用代码：91411700092548152Q

负责人：崔保中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔凤丽，河南锦实律师事务所律师。

上诉人徐汝中因与被上诉人***、魏留辉、徐磊、河南坤辰建筑工程有限公司(以下简称坤辰公司)、河南省嘉康建筑工程有限公司(以下简称嘉康公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省淮阳县人民法院(2019)豫1626民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐汝中委托诉讼代理人吕保军、被上诉人***、被上诉人魏留辉、坤辰公司委托诉讼代理人朱钦涛、被上诉人徐磊、嘉康公司委托诉讼代理人崔凤丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

徐汝中上诉请求：撤销河南省淮阳县人民法院(2019)豫1626民初1131号民事判决，改判徐汝中不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由***、魏留辉、徐磊、坤辰公司、嘉康公司承担。事实与理由：1、徐汝中与赵青海不存在劳务关系，不是本案适格主体，涉案六标和二十标工程，徐汝中根本没有投标人资格，不可能成为承包人，也不是六标段的分包人，六标段工程结算、工程量单据等所有施工材料中均没有徐汝中的签字。徐汝中不是***的雇主，***在起诉状中也是称徐汝中为其介绍人。2、本案六标段和二十标段的承包人和分包人应依法承担赔偿责任。3、涉案鉴定程序违法，选择鉴定机构时没有通知徐汝中等。***的伤残等级根本达不到九级伤残标准。4、一审认定伤残赔偿金错误。

***答辩称，***是跟着徐汝中干活的，是由徐汝中发工资，请求依法处理。

魏留辉答辩称，1、魏留辉与***没有雇佣关系，魏留辉将轻工分包给徐汝中，徐汝中组织人员、设备进行施工，工程款已结清。2、涉案事故发生与转包分包无关。3、蔡运章因本案事故起诉的案件，一审判决后，徐汝中未上诉，判决已生效。综上，应驳回徐汝中上诉请求，维持原判。

徐磊答辩称，1、徐汝中、***与徐磊之间没有雇佣关系和劳务关系，***也不是给徐磊提供劳务期间受伤，徐磊没有让徐汝中送壳子板，交通事故发生和原因均与徐磊无关，徐磊不应承担任何责任。2、同一起交通事故导致另一个当事人蔡运章受伤，蔡运章提起诉讼，淮阳县人民法院判决徐磊不承担任何赔偿责任，该判决已发生法律效力。3、***工资是徐汝中发放，***受伤后，徐汝中也进行了部分赔偿，因此，徐汝中应承担赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，证据确凿，徐汝中上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持一审判决。

坤辰公司答辩称，一、坤辰公司与***之间没有劳务关系，更没有雇佣关系。1、坤辰公司经合法招投标，中标淮阳县村内道路建设项目六标段，之后由魏留辉实际施工，魏留辉又将轻工包给徐汝中，人员及施工机械设备系有徐汝中负责，***的工资是由徐汝中发放，并且是按天发放。2、徐汝中是***的雇主，在发生交通事故时，正在向二十标工地运送壳子板过程中，是受徐汝中的授权从事雇佣活动，不是六标生产经营活动的继续，而是另一新的生产经营活动。3、魏留辉与徐磊不认识，六标与二十标不是一个公司施工，魏留辉与徐磊在六标与二十标工地没有合伙行为。***称是魏留辉安排徐汝中向二十标工地送壳子板没有依据。徐汝中也认可是徐磊催促才送的壳子板。二、案涉事故是道路交通事故，不是安全生产事故，且***的受伤与分包、转包没有任何法律关系，一审判决坤辰公司不承担责任符合事实及法律规定。1、涉案事故是交通事故，不是安全生产事故，事故不是发生在六标工地。2、***的受伤是由于交通事故，是其按照徐汝中的指派在转移工地过程中发生。三、徐汝中称应由坤辰公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。徐汝中作为***的雇主，应承担赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决符合法律规定，应驳回上诉维持原判。

嘉康公司答辩称，***是因交通事故受伤，***的工资是徐汝中发放，事故当天二十标工地没有要求任何人送壳子板，***与二十标段没有雇佣和劳务关系。一审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令徐汝中、魏留辉、徐磊、坤辰公司、嘉康公司赔偿***医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、营养费、误工费、交通费等损失共计10，000元；2、诉讼费全部由魏留辉、徐磊、坤辰公司、嘉康公司承担。审理中，***变更诉讼请求，将诉讼请求第一项变更为“请求判令徐汝中、魏留辉、徐磊、坤辰公司、嘉康公司赔偿***医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金和交通费等损失共计122，325.95元”。

一审法院认定事实：1、2018年8月5日上午，徐汝中带领十几个人在为坤辰公司中标6标段淮阳县临蔡镇大孔楼工地干活时，因石料未到，徐汝中安排人将部分壳子板送往嘉康公司中标20标段淮阳县黄集乡叶瓦房工地；吃过午饭，因石料仍未到，徐汝中安排***等七人由徐其东驾驶无号牌三轮汽车（车上装有壳子板，徐乃学在徐其东的右侧坐着，徐其银、徐如亭、赵青海、陈振峰、蔡运章在车载壳子板上坐着）往淮阳县黄集乡叶瓦房工地送壳子板，2018年8月5日17时20分许，徐其东驾驶无牌号三轮汽车由西向东行驶至淮阳县黄集乡张大杨村十字路口路段时，为躲避史朋朋由南向北驾驶的豫Ｐ×××××号小型普通客车，至无号牌三轮汽车发生侧翻，造成徐其银、徐如亭死亡，徐其东、赵青海、徐乃学、陈振峰、蔡运章受伤，以及无号牌三轮汽车受损的交通事故，后***受伤住院救治。该交通事故经淮阳县公安交警大队作出（2018）第0804号交通事故认定书，认定徐其东负事故的主要责任，史朋朋负次要责任，***无责任。事故死亡人徐汝亭亲属、陈振峰亲属以机动车交通事故责任纠纷起诉侵权人徐其东、史朋朋等，且经淮阳县人民法院作出（2018）豫1626民初3399号、（2018）豫1626民初3461号民事判决，判决侵权人进行赔偿。2、***住院治疗39天；徐汝中已向***支付医疗费20,000元；***伤情经淮阳县人民法院委托周口陈州法医临床司法鉴定所鉴定，***伤残程度为九级伤残；误工期120-180天；护理期30-90日；营养日60-90日。对鉴定结论，徐汝中、魏留辉、徐磊、坤辰公司、嘉康公司虽提出异议，但在规定的期限内均未提出重新鉴定的申请，放弃了该权利。3、（2018）豫1626民初3399号、（2018）豫1626民初3461号案件中的蔡运章、***证言证实***等人在于2018年8月5日下午发生交通事故前在徐汝中工地干活，记工由徐汝中负责，活干完后由徐汝中按每人每天100元发放工资。4、徐汝中经魏留辉收到6标（淮阳县临蔡镇聂寨行政村孔楼村）工程款70,000元。5、河南省2018年度农村居民人均村收入标准为13,830.74元/年，居民服务业和其他服务业标准为39,522元/年（108.2元/天）。一审法院认为，关于焦点问题，徐汝中收到6标工程款的收条上明确写明“施工内容：路基、路面；承包方式：人工、和各种施工机械；平方单价10元，该工程款已全部结清。收款人：承包方负责人。代替人魏留辉（徐汝中不会写字）”，被告徐汝中在收到该工程款后在收条上“承包方负责人”处按了指印；且证人证言较大倾向内容为***等十几名施工人事故前系为徐汝中工地干活，记工由徐汝中负责，干完活由徐汝中发放工资；另外，在庭审中查明，施工机械、壳子板等设备均由徐汝中提供及负责租赁，徐汝中虽辩称是替坤辰公司及魏留辉租的，但从人员调配，机械、壳子板等使用情况看，徐汝中具有绝对管理权、支配权，且坤辰公司及魏留辉对徐汝中如上辩称予以否认，徐汝中对此未提供证据佐证；再者，徐汝中在事故发生后主动对受害人进行了部分赔偿。综上，应认定徐汝中与***之间存在劳务关系，即雇佣关系。徐汝中辩称坤辰公司、嘉康公司非法将工程转包给魏留辉、徐磊，应认定坤辰公司、魏留辉、嘉康公司、徐磊与***、徐汝中等存在劳务关系并承担赔偿责任，但徐汝中指使其所雇佣人员从6标往20标运送壳子板，途中发生交通事故，事发现场远离施工现场，对此徐汝中无证据证明系魏留辉、徐磊安排运送，且魏留辉、徐磊对此予以否认。该事故就6标、20标工程施工而言认定为非生产安全事故；非生产安全事故，工程转包是否合法，转包人不应与雇主承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”,***等运送壳子板的行为是受雇主徐汝中指使，与坤辰公司、魏留辉、嘉康公司、徐磊无法律关系，故对徐汝中如上辩述理由不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。综上，***的合理损失应由徐汝中承担赔偿责任，徐汝中承担赔偿责任后可以向第三人追偿。综上所述，***与徐汝中存在雇佣关系，***的合理损失应由徐汝中承担赔偿责任，徐汝中承担赔偿责任后可以向第三人追偿。***与坤辰公司、魏留辉、嘉康公司、徐磊不存在雇佣关系，对其要求坤辰公司、魏留辉、嘉康公司、徐磊承担赔偿责任的主张，不予支持。徐汝中、魏留辉、坤辰公司、徐磊、嘉康公司虽对鉴定报告提出异议，但在规定期限内未提出书面重新鉴定申请，放弃了该权利，该鉴定报告系法院对外委托，鉴定机构及鉴定人员具有合法资质，结论基本符合实际，且徐汝中、魏留辉、坤辰公司、徐磊、嘉康公司未提供能够推翻鉴定结论的相关证据，对鉴定报告予以认定。徐汝中、魏留辉、坤辰公司、徐磊、嘉康公司辩称***系重复诉讼，其理由不符合法律规定，不予采信。***的合理损失为：1、医疗费34,266.97元，票据合法，均为合理支出，应予认定；后续治疗费经评定为6,000元，应予采信，医疗费合计40,266.97元；2、护理期限酌定60天，护理费为6,496.8元（108.28元/天×60天）；3、营养费期限酌定为60天为1,200元（60天×20元/天）；4、住院伙食补助费为1,950元（39天×50元/天）；5、误工真实存在，该损失应予支持，误工期限酌定为150天，误工费按100元/天计算为15000元（150天×100元/天）；6、鉴定费1，300元；7、残疾赔偿金为33,193.78元（13,830.74元/年×12年×20%）；8、精神损害抚慰金酌定为10,000元；9、交通费酌定为800元。以上合计110207.55元，应由徐汝中承担赔偿责任，对于其已付款项可予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐汝中于判决生效后5日内赔偿***各项损失110207.55元，已支付20,000元，剩余90207.55元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,746元减半收取为1,373元，由***承担400元，徐汝中承担973元。

二审审理期间，徐汝中、***没有提供新证据。魏留辉、坤辰公司、徐磊、嘉康公司提供一份淮阳县人民法院(2019)豫1626民初1130号民事判决书，证明：在同一事故中，受害人起诉徐汝中，判决徐汝中承担责任，徐汝中没有上诉，判决已生效。徐汝中经质证认为，真实性无异议，但判决书认定的蔡运章和徐汝中存在劳务关系的事实错误。***经质证没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：淮阳县人民法院(2019)豫1626民初1130号民事判决书已生效。其它事实与一审认定的事实一致。

本院认为，人民法院的裁判应具有统一性，与本案同一事故、同一事实的受害人蔡运章起诉的主体也为徐汝中、魏留辉、徐磊、坤辰公司、嘉康公司，淮阳县人民法院作出（2019）豫1626民初1130号民事判决书，判决徐汝中承担赔偿责任，徐汝中未提起上诉，该判决已发生法律效力，因此徐汝中对本案提起上诉，其上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2746元，由上诉人徐汝中负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何ＸＸ

审 判 员　李保利

审 判 员　秦天鹏

二〇一九年八月十三日

法官助理　位小燚

书 记 员　肖梦梦