河北华赫园房地产开发有限公司、河北新望建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀06民终344号

上诉人（原审被告）：河北华赫园房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9113068266657924XH。

住所地：定州市中山中路（金街）。

法定代表人：杨进敏，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈树勇、白冰，河北归元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北新望建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码：91130631108435081G。住所地：望都县富强路南振兴路**。

法定代表人：韩涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈计水，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘士杰，河北昊正律师事务所律师。

上诉人河北华赫园房地产开发有限公司（以下简称“华赫园公司”）因与被上诉人河北新望建筑安装工程有限公司（以下简称“新望建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省望都县人法院（2020）冀0631民初746民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

华赫园公司上诉请求：一、依法撤销望都县人民法院(2020)冀0631民初746号民事判决,改判驳回被上诉人诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、望都县人民法院(2020)冀0631民初746号民事判决（以下简称“原判决”）认定事实不清。原判决认定“原告新望建安公司在施工结束后，该工程于2012年6月25日进行了竣工验收”，该认定有误。根据上诉人与被上诉人合同约定，双方于2010年3月11日签订的建设工程施工合同。合同约定，工期要求2010年3月25日开工，于2010年9月26日全部竣工验收，工期为185天。但是被上诉人迟迟未交工，更没有竣工验收。由于被上诉人未按期交工，实属严重违约行为，并给上诉人造成巨大经济损失，更不存在原判决认定的工程已竣工验收的事实。原判决未就被上诉人违约的事实予以认定。原判决认定浮动价格承包与事实不符，实为一次性包死。原判决认定“具体数额以198863.33元减去15740.56元为基数”“计算利息期间按照原告主张的从2015年9月1日开始，计算至2020年7月1日共4年10个月，应为53106元”，该认定与事实不符。被上诉人所主张的所谓欠工程款实为质保金，根据双方签订的合同，“剩余5%做为工程质量保证金，在工程质量保修期满，没有任何工程质量问题和隐患后返还”，主体质保金是工程没有任何问题后才能返还。同时根据规定，主体质保属于终身质保，所以原判决将198863.33元减去15740.56元为基数计算利息，实属错误。原判决认定上诉人应给付被上诉人工程款及利息236228.77元也属错误。根据上诉人与被上诉人签订合同约定，质保金在工程没有任何质量问题和隐患后才能返还，本案不存在工程款的问题，被上诉人所称“工程款”，实为质量保证金。在条件不能满足时不能返还。原判决判定给付被上诉人工程款183122.77元，利息53106元实属错误。原判决认定“被告给付的最后一笔工程款是2015年，扣除的最后一笔管理费是2017年”，该认定有误，扣除最后一笔管理费的事实不存在，被上诉人每年要帐也不存在。二、(2020)冀0631民初746号民事判决证据不足。首先，原判决将质保金认定为欠工程款，属于证据认定有误，没有证据支持被上诉人的诉讼主张。原判决将没有证据支持的质保金判定是欠工程款属于证据认定错误。判定上诉人应给付利息也属于证据认定错误。其次，原判决认定“扣除的最后一笔管理费是2017年”，并以此为未超过诉讼时效的证据也是错误，被上诉人出庭作证的二人也没有证实所谓要帐的时间、地、地点物等关键事实。不能说出完整的要帐过程。特别滑稽的是，其中一个证人在庭审中称跟本案第一代理人（律师）要过帐，且二位证人与被上诉人存在法律上的利害关系，其证言不具有真实性、合法性和关联性，其证言不能作为证据，原判决将以上作为被上诉人未超过诉讼时效的证据实属错误。综上，请二审人民法院依据事实、证据、法律，依法撤销原判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。

新望建安公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。一、一审判决认定事实清楚。l、双方签订的《建设工程施工协议书》第五条中关于开工日期和竣工日期均为空白，只是笼统地约定工期185天，其原因是由于上诉人与案外人关于土地使用权存在争议，无法确定具体的开工日期和竣工日期，这一点，从被上诉人一审提交的该《协议书》原件可以证实；上诉人提交的《建设工程施工协议书》中的所谓开工日期和竣工日期系上诉人事后自巳填加的，并非该协议签订时双方的约定内容。2、在被上诉人施工过程中，由于上诉人未按照合同约定拨付工程款以及因图纸变更增加了工程量，导致工期延长，并非是被上诉人的过错，是上诉人自身的原因造成的，被上诉人不存在违约行为。并且因图纸变更增加工程量从而增加工程款的事实在2014年8月20日双方的对账单中进行了确认。3、在一审时，上诉人认可因上诉人没有按照约定向回迁户交房等原因，回迁户到政府信访，望都县政府成立了华都豪苑临时工作小组解决相关问题。2012年6月25日，望都县住建局等相关部门进行了竣工验收，将涉案房屋交付给上诉人，上诉人已经将房屋处分完毕（或者出售或者交付回迁户使用）。假如没有竣工验收，上诉人怎么可能将涉案房屋处分完毕呢？上诉人作为房地产开发企业对其中的道理自然是知晓的。4、该《协议书》形式上采用的是固定价承包方式，但是在该《协议书》第四条同时约定了可以对价款进行相应的调整，实际上双方执行的是可调整价格。5、一审判决关于利息的认定“具体数额以198863.33元减去15740.56元为基数”“计算利息期间按照原告主张的从2015年9月1日开始，计算至2020年7月1日共4年10个月，应为53106元”，该认定既有事实根据，又有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用去律问题的解释》（一）第17条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计恩。”第18条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时同及有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日，”本案中，涉案工程于2012年6月25日实际交付，被上诉人本可以自2012年6月25日主张欠付工程款利息，但是，被上诉人主张自2015年9月1日开始计息，已经主动放弃了部分利息，这是被上诉人对自己权利的合法处分，一审判决予以支持并无不当。6、上诉人主张质量保证金不是工程款，且因是终身质保，言外之意为无明确返还期限的观点没有事实根据和法律依据。质量保证金是工程价款的一部分，并非独立于工程款之外，住建部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条明确了质量保证金的概念，从中可以看出二者之间的关系，该条规定“本办法所称工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”；第二条第三款规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定，”该办法第十条规定“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金”，由此可见，自2012年6月25日竣工验收后最长满2年即2014年6月25日后，上诉人就应当给付被上诉人质保金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）对此也有相应规定，该解释第8条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满2年，”该条第二款同时规定“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人按照合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”由此可见，上诉人返还质保金与被上诉人依法履行保修义务并不矛盾，且二者也不存在因果关系，显然，上诉人的观点是不能成立的。二、一审判决证据确实充分。l、在一审庭审中，上诉人提交的第7项证据是扣除管理费7000元（详见一审庭审笔录第9页正数第3行），该证据二显示的扣除管理费时间为2017年3月30日，暂且不提被上诉人对此存在异议，对上诉人在一审时自己提供的证据及该证据意图证明的事实，上诉人在上诉状中自己就矢口否认（见上诉状第2页倒数第2、3、4行和第3页正数第5、6行），可见是上诉人自己自相矛盾，故意混淆事实，并非本案事实不清。2、自涉案工程交付给上诉人以后，被上诉人一直没有间断地向上诉人主张权利，有出庭证人证言可以证实，至少每年年底要账一次，符合人之常情，且每年并不是固定的日期要账，见到上诉人一方也不一定是同一个人，不能苛求证人对一些无关待证事实的细枝末节问题也要表达清楚，并且证人都是亲自参加施工的人员，所证明的事实都是自己见证的事实，足以证实本案并没有超过诉讼时效。3、上诉人一方面主张没有约定明确具体的时间返还被上诉人质保金，另一方面主张被上诉人的诉讼请求超过三年的诉讼时效，这种观点本身就是自相矛盾的，明显是不能成立的。三、需要说明的是，虽然一审判决对被上诉人要求上诉人给付口头承诺补偿差价200000元的诉讼请求没有支持，但是，该口头承诺是望都县华都豪苑临时工作小组主持调解下的结果，无论支持与否，都是客观存在的。综上所述，一审判决事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由与其一审提交证据自相矛盾，且没有事实根据和法律依据，故请求依法驳回上诉，维持原判。

新望建安公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即给付拖欠原告的工程款398863.33元及利息115670元。2、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2010年3月11日，原告新望建安公司与被告华赫园公司签订《建设工程施工协议书》，双方约定，由原告承包被告发包的位于望都县工程，原告的项目经理是陈计水，单平米造价为655元，合同金额为5059737.45元。合同第四条规定，承包方式：本《协议》是采用固定价承包方式。1、变更增减费用计算方法：变更增减费在2000元以内（含2000元）不予调整，变更增减费大于2000元按河北省2008定额为依据，三类取费的预算基础上，根据总包预算价格下调的比值而下调。变更决算待工程竣工验收合格后进行。2、钢筋价格按4000元／吨考虑，钢筋价格上、下浮动在1000元以上调整。合同第五条规定，工期为185天。合同第二十条规定，工程款支付方式：主体占总造价的60%，装修总造价的40%。主体：在主体三层封顶后拨完成工作量的70%，以后按月进度拨完成工作量的70%；装修：按月进度拨完成工作量的60%，在竣工验收合格一个月后付总造价的95%，剩余5%做为工程质量保证金，在工程质量保修期满，没有任何工程质量问题和隐患后返还。合同第二十一条规定，前期质量保证金10万元，在基础混凝土条基浇筑完后10日左右返还。原告新望建安公司在施工结束后，该工程于2012年6月25日进行了竣工验收。2014年8月20日，原被告双方进行了对账，双方认可11号楼合同金额5059737.45元、图纸变更增减相抵应加金额101980.24元、建筑费总金额5161717.69元、已付款金额4444207.81元、已开票1810000元、应交税金178646.55元、质保金258085.88元、应拨款280777.45元，备注陈计水。陈计水签字“已收到已付款4444207.81元整，2014年8月20号”。被告方会计签字“开发单位对账人：王士豪，2014年8月20日”。2015年5月31日，被告华赫园公司以给搅拌站拨付款的形式，分二次给原告拨付了工程款340000元，其中先给付280000元，2015年9月初给付60000元。被告合计应给付原告工程款5161717.69元，已给付原告工程款4784207.81元，扣除税金178646.55元后，应当再给付原告工程款198863.33元。

原告新望建安公司称：由于被告多次未按照合同的约定足额拨付工程款，导致施工队被迫停工，并导致原告在施工期间遇到原材料、人工费涨价等一系列问题。后经双方协商，图纸变更增减相抵应加金额为101980.24元，经望都县华都豪苑临时工作小组调解，被告口头承诺每栋楼再补偿原告差价200000元。

被告华赫园公司称：原告在给被告施工过程中存在违约行为，未在合同规定的期限内交工；原告已支取工程款4783365.81元，被告替原告支付11号楼电费5302.07元、维修费用8304.76元、施工资料归档合计900元、建筑公司管理费7000元、开票税金178646.55元，以上合计4978595.02元，合同总工程款是5125703.97元。不存在原告诉称“每栋楼再补偿原告差价200000元”的事实。只剩下质保金147108.95元没给原告，我们认为原被告诉争就是147108.95元，是主体质量保证金。返还主体质保金的前提是工程质量没问题。

以上事实有原告新望建安公司提交的《建设工程施工协议书》《对账单》，证人陈某、贺某书面证言及当庭陈述，证人王某的书面证言，被告华赫园公司提交的《建设工程施工协议书》、相关票据和庭审笔录等证据证实。

一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告签订《建设工程施工协议书》，原告新望建安公司按照合同约定，对涉案工程进行了施工建设，工程已于2012年6月25日进行了竣工验收，2014年8月20号双方对账后对涉案工程的合同金额、图纸变更增减相抵应加金额、建筑费总金额、已付款金额、应交税金、质保金、应拨款进行了签字确认，依法应视为双方对工程价款结算达成协议，被告华赫园公司应当按照双方签字确认的金额向原告新望建安公司履行支付价款的义务，计算方法为建筑费总金额5161717.69元减去已付款金额（4444207.81元+340000元）减去应交税金178646.55元，即应付工程款198863.33元。

关于被告提交的11号楼后续支出问题，发生在2014年8月20号双方对账后的支出有：1、2016年11月16日的7-12号楼资料归档等费用支出3000元，原告应负担其中的六分之一计500元；2、2016年11月16日的7-12号楼节能资料补办等费用支出2400元，原告应负担其中的六分之一计400元；3、2015年11号楼维修费支出2833.13元；4、2016年11号楼维修费支出2717.23元；5、2017年8月19日11号楼维修费支出2190元；6、2017年6月22日11号楼维修费支出100元；7、2017年3月30日11号楼工程款转管理费7000元，以上合计15740.56元，该15740.56元是在双方对账后，11号楼支出的费用，系被告垫付，应当从应付工程款198863.33元中扣除。

关于原告新望建安公司提出的“被告口头承诺每栋楼再补偿原告差价200000元”问题，因被告华赫园公司否认，原告提交的证人证言和书面证明不足以证实自己的主张，原告应当承担举证不能的责任。

关于原告新望建安公司提出的被告应当“支付逾期付款的利息115670元”问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原被告在对账后取得了双方一致认可的数额，被告应当及时支付价款，原告请求被告继续履行、支付逾期付款利息的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（三）》的规定，本院予以支持，具体数额以198863.33元减去15740.56元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率年息6%，计算利息期间按照原告主张的从2015年9月1日开始，计算至2020年7月1日共4年10个月，应为53106元。

关于被告华赫园公司提出的“原被告纷争就是147108.95元主体质量保证金”问题，因与双方签字认可的《对账单》不一致，故对被告的观点不予支持。

关于被告华赫园公司提出本案“已超过诉讼时效，应当驳回原告的诉讼请求”问题，被告给付的最后一笔工程款是2015年，扣除的最后一笔管理费是2017年。原告申请出庭作证的二名证人均证实每年都和原告代理人陈计水一起去被告处要账，原告所述连续多次向被告索要欠账，符合人之常情，故对被告提出的本案“已超过诉讼时效，应当驳回原告的诉讼请求”的主张，不予支持。

综上所述，被告华赫园公司应当给付原告新望建安公司工程款183122.77元（已扣除被告垫付的各项费用15740.56元）、支付逾期利息53106元（利息计算期间2015年9月1日至2020年7月1日），合计236228.77元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（三）》第十八条规定，判决：一、河北华赫园房地产开发有限公司给付原告河北新望建筑安装工程有限公司工程款183122.77元、支付逾期利息53106元（利息计算期间2015年9月1日至2020年7月1日），合计236228.77元。于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告河北新望建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4473元，由原告河北新望建筑安装工程有限公司负担2419元，被告河北华赫园房地产开发有限公司负担2054元。

二审中，当事人未提交新的证据。本院所查明的案件事实同一审判决查明无异。

本院认为，被上诉人新望建安公司具有建设工程施工资质，上诉人华赫园公司就案涉华都豪苑11号楼项目与被上诉人新望建安公司所签订的《建设工程施工协议书》系基于双方真实意思表示所达成，不违反法律规定，合法有效。依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，双方均应依法享有合同权利，履行合同义务。案涉工程已施工完毕、经过竣工验收并且已交付使用，双于2014年8月20日经过对账后形成的结算是关于案涉工程的最终结算，一审法院依双方对帐结果扣减对帐后上诉人华赫园公司给付给被上诉人新望建安公司相关费用后作为上诉人应支付被上诉人工程款的依据并无不当。关于合同计价方式，双方合同第四条虽约定采用固定价承包方式，但同时还约定了变更增减费用条件及计算方法，上诉人主张案涉工程承包方式为完全包死、不存在任何变更的固定价承包方式与合同约定不符。关于质量保证金，《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；……缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……;（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年;（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，双方签订的《建设工程施工协议书》中关于“剩余5%做为工程质量保证金，在工程质量保修期满，没有任何工程质量问题和隐患后返还”之约定虽未明确约定质量保修期，但案涉工程已于9年前交付使用，早已超过法定的保修期。《建筑工程质量管理条例》虽有地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限为“设计文件规定的该工程的合理使用年限”的规定，但此关于地基基础工程和主体结构工程的保修期与工程质量保证金所保证的工程质量系属二事，“主体结构终身质保”也不是上诉人不归还质保金的理由。关于工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;……”案涉工程已于2012年6月25日进行了竣工验收并交付使用，双方于2014年8月20日进行对账结算，一审法院对原告新望建安公司主张的自2015年9月1日至2020年7月1日期间的利息予以支持并无不妥。关于本案的诉讼时效，一审中，被上诉人新望建安公司不仅提交了证人陈某、贺某和王某书面证言，且证人陈某、贺某亦出庭作证证实每年都跟着陈计水找被告索要工程款的过程，并且，上诉人与被上诉人对帐后，被上诉人没有理由放弃工程款，故此，一审法院对上诉人“已超过诉讼时效，应当驳回原告的诉讼请求”的主张不予支持并无不妥。关于被上诉人未在约定时间内完工问题，本案中，双方所签定的《建设工程施工协议书》关于工程款拨付进度有明确约定，而上诉人存在未按合同约定进度拨付工程款的违约行为；从双方对帐中“图纸变更增减相抵应加金额101980.24元”的记载来看，说明在具体施工中，图纸发生过变更，相应的工程量及工程亦会有所调整。故此，上诉人主张被上诉人未按期交工，属严重违约行为，理据不足。

综上所述，河北华赫园房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4473元，由上诉人河北华赫园房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　常金星

审判员　　庞　茜

审判员　　张　力

二〇二一年二月七日

书记员　　甄红云