开平市水口珠影文体产业有限公司、江门市建荣电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤07民终1430号

上诉人（原审被告）：开平市水口珠影文体产业有限公司，住所地：广东省开平市水口镇紫薇路33号1—2座11号铺位。

法定代表人：沈标。

委托诉讼代理人：何廷兴，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：江门市建荣电力工程有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪镇中山路351号。

法定代表人：张荣慰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱亦庭，广东华南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘杨，广东华南律师事务所律师。

上诉人开平市水口珠影文体产业有限公司(以下简称“珠影公司”)因与被上诉人江门市建荣电力工程有限公司(以下简称“建荣公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

珠影公司上诉请求：1.撤销一审法院关于珠影公司按年利率24%承担违约金的判决，调整减按中国人民银行同期同类贷款利率（4.35%）计算；2.依法调减珠影公司对本案一、二审诉讼费用的负担。事实和理由：一审法院判决珠影公司按年利率24%承担违约金，显然过高。珠影公司请求二审法院根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，结合本案实际情况，依法调低并改判。一、建荣公司为珠影公司设立的合同违约金显然过高，依法应当调整减少。诚如一审判决所描述，也是建荣公司在一审期间自认的，珠影公司违约的，将按合同总额的年36.5%承担违约金。建荣公司为珠影公司设定的这一违约金条款，致使珠影公司哪怕仅拖欠一元钱也得承担如此之高的违约金责任。二、依据法律规定，违约造成的损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。然而，一审法院在建荣公司并没有损失金额，没有损失的衡量基础和衡量标准的情况下，仅依据建荣公司的主张就判决珠影公司按年利率24%承担违约金，不符合法律规定，显然过高。三、珠影公司已经履行了大部分合同义务，未能按时支付的仅是部分款项，珠影公司对该部分款项的迟延支付也毫无恶意。珠影公司即便存在迟延履行该部分款项，也纯属经济环境因素，而且珠影公司也是在极力履行过程中。这与“完全不履行合同义务”、“不履行主要合同义务”以及“以迟延谋取利益等恶意拖欠”有着本质区别。非恶意就不应承担惩罚性违约金，这是《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的立法本意，是《最高人民法院关于新形势下民商事审判工作指导意见》的明确规定，本案也应遵循这些规定进行判决。四、珠影公司的公益事业应当受到司法的公平救济。珠影公司的涉案项目是资金完全来自民间的文化体育产业项目，有着极大的社会公益效能，并不是一般的商业性营利项目。珠影公司的社会公益事业和公益心应当得到司法的公平救济，至少不应当受到一审判决如此沉重的所谓违约金惩罚。综上，一审法院判决珠影公司承担过高的违约金，有违《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，也与珠影公司的善意履行情况不符，请求二审法院予以调减并改判。

建荣公司辩称，珠影公司与建荣公司之间存在工程承包合同关系，珠影公司拖欠建荣公司款项的数额已经有工程竣工时的对帐单以及珠影公司出具的书面还款计划予以证实，至于珠影公司逾期付款应当承担的违约责任，在双方签订的书面合同以及珠影公司单方出具的还款计划中也予再次明确。违约金除具有补偿性以外，还具有一定的惩罚性。事实上，因珠影公司恶意拖欠款项，已经给建荣公司的生产经营造成了损失。珠影公司与建荣公司在双方协商一致的合同中，除了对如建荣公司违约如何计算违约金进行了约定，也对如珠影公司违约如何计算违约金进行了约定。在这两种情况下，按约定违约方应当承担的违约责任都是按照每日千分之一计算违约金。由此可见，该违约金的约定是双方的真实意思表示，且对双方是对等的。建荣公司不同意珠影公司在上诉所提要求二审法院将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算的意见。如果支持珠影公司的上诉请求，无异于鼓励合同当事人恶意违约，无异于逼迫合同相对方仅仅按照银行贷款利率将资金出借给违约方。综上，一审法院在事实认定及实体处理上均正确，请求二审法院予以维持。珠影公司在一审及二审期间均采用非正常手段故意拖延诉讼，请求二审法院尽快予以裁决。

建荣公司向一审法院起诉请求：1.判令珠影公司支付1449582.49元工程款及违约金（违约金以1449582.49元为基数，自2017年4月20日起按年利率24%计至付清款日止）给建荣公司；2.本案诉讼费用由珠影公司承担。

一审法院认定事实：建荣公司是具有承装、承修电力设施工程资质的有限责任公司，2016年6月，建荣公司与珠影公司签订《电力工程建设施工承包合同书》（编号为JMJR20160603），约定建荣公司为珠影公司承建珠影文体广场配电工程，按预算书内容双方商定工程总承包费用为3660605元。工程合同工期为建荣公司收到预付款起105天。付款方式，1、首笔工程款签署合同之日起，甲方（即珠影公司）在15日内一次性支付总合同款的15%即549090.75元给乙方（即建荣公司），否则乙方有权拒绝该项施工，直到甲方支付相应工程款项；2、变压器及电柜进场后5天内一次性支付总合同款的40%工程款即1464242元给乙方，否则乙方有权拒绝该项工程的安装工作，直到甲方付清该部分工程款项，由此导致乙方延期竣工的，乙方完工工期则按实际日期顺延；3、甲方在通电竣工之日起5天内一次性支付总合同款的40%工程款即1464242元给乙方，工程合同总额的5%作为工程质量保证金；4、工程合同总额的5%作为工程质量保证金，甲方在竣工之日起12个月内一次性支付工程质量保证款183030.25元给乙方。如甲方不按合同规定拨付工程款，每延长一天，应按合同总价款的千分之一（每日）计违约金给乙方。

建荣公司进场开工后，珠影公司支付了2500000元给建荣公司。2017年4月14日，涉案工程完成竣工验收并通电后，建荣公司与珠影公司签订《工程竣工移交书》。因施工过程中存在工程量增加，变压器项目等共增加496849.49元，经双方核对实际工程总价款为4157454.49元。按双方之间合同的约定，在工程通电竣工后5日内，除珠影公司已支付的2500000元外，减除5%的工程质量保证金，珠影公司还应向建荣公司支付1449582.49元，珠影公司对其应支付的款项数额没有异议，向建荣公司出具了书面的《关于建荣公司工程款安排计划》，付款计划内容约定：“于2017年4月30日支付200000元，2017年5月20日支付400000元，2017年6月20日支付400000元，2017年7月20日支付449582.49元。如未能按此进度付款，每延期一天，按合同约定的违约处罚”。但以上款项虽经建荣公司多次催收，珠影公司仍未付款。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。

本案争议的焦点为：涉案工程结算价款应为多少？珠影公司应否支付工程款和违约金给建荣公司？

首先，涉案工程结算价款为多少的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”。建荣公司与珠影公司签订的电力工程建设施工承包合同，是当事人的真实意思表示，该合同的内容没有违反法律规定，因此，建荣公司与珠影公司签订的《电力工程建设施工承包合同书》有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，建荣公司与珠影公司签订了《电力工程建设施工承包合同书》，并对工程量及增加工程量的问题达成一致意见，另签订《珠影公司配电工程量变化》、《工程竣工移交书》、《关于建荣公司工程款安排计划》，确认总工程款为4157454.49元，珠影公司已支付2500000元，剩余工程款1449582.49元。因此，可以确认建荣公司与珠影公司的工程结算价为4157454.49元，珠影公司已支付建荣公司2500000元，扣除5%的工程质量保证金，珠影公司尚欠建荣公司工程款1449582.49元。

其次，关于珠影公司应否支付违约金给建荣公司的问题，根据建荣公司与珠影公司签订《电力工程建设施工承包合同书》，其中第十一条约定：“甲方（珠影公司）不按合同规定拨付工款，每延长一天，应按合同总价款的千分之一（每日）计违约金给乙方（建荣公司）”。2017年4月12日，珠影公司向建荣公司出具书面的《关于建荣公司工程款安排计划》，付款计划内容约定：“于2017年4月30日支付200000元，2017年5月20日支付400000元，2017年6月20日支付400000元，2017年7月20日支付449582.49元。如未能按此进度付款，每延期一天，按合同约定的违约处罚”。建荣公司与珠影公司在合同中约定了违约金为每日千分之一，折算为年利率36%，而建荣公司自愿将违约金降低至年利率24%，属于其对民事权利的自行处分，没有违反法律规定，一审法院予以支持。

此外，珠影公司经一审法院合法传唤无正当理由不到庭，依法可以缺席判决。

综上所述，建荣公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：珠影公司应自判决生效之日起十日内偿还工程款1449582.49元及违约金（自2017年4月20日起，以1449582.49元为基数，按年利率24%计算至判决确定的还清款之日止）给建荣公司。若珠影公司未按判决指定的期间履行上述给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给建荣公司。一审案件受理费18968元、财产保全费5000元，由珠影公司负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对珠影公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：涉案合同约定的违约金应否予以调整的问题。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条关于“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院按照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，人民法院对合同约定的违约金予以调整需以当事人的请求为前提。建荣公司提起本案诉讼，请求珠影公司支付1449582.49元工程款，并请求珠影公司支付以1449582.49元为基数，自2017年4月20日起按年利率24%计算至付清之日止的违约金。珠影公司收到一审法院向其送达的民事起诉状以及应诉通知书后，未作答辩，也未向一审法院提出应对涉案合同约定的违约金予以调整的请求。在此情况下，一审法院在查明欠付工程款的事实基础上，以建荣公司请求支付的违约金计算标准在涉案合同约定范围之内为由对建荣公司的违约金请求予以支持，并无不当，应予维持。珠影公司于一审期间既未出庭，亦未书面向一审法院请求对涉案合同约定的违约金予以调整，属于其对自身权利的处分，其于二审期间上诉请求调整违约金，按中国人民银行同期同类贷款利率（4.35%）计算，本院不予审查。

综上所述，开平市水口珠影文体产业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18968元，由开平市水口珠影文体产业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘振宇

审　判　员　　李雁羽

代理审判员　　赵　沂

二〇一八年六月二十五日

法官　助理　　玄月玲

书　记　员　　李慕华