郴州市泰益表面涂层技术有限公司、青岛啤酒（郴州）有限公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘10民终1319号

上诉人（原审原告）：郴州市泰益表面涂层技术有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道科技工业园3栋二楼。

法定代表人：唐解清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：单张飞，男，该公司执行经理。

上诉人（原审被告）：青岛啤酒（郴州）有限公司，住所地湖南省资兴市东江迎宾路1号。

法定代表人：巫山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周***，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李健美，湖南福城律师事务所律师。

上诉人郴州市泰益表面涂层技术有限公司（以下简称泰益公司）与上诉人青岛啤酒（郴州）有限公司（以下简称青岛啤酒（郴州）公司）因缔约过失责任纠纷一案，均不服湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰益公司的委托诉讼代理人单张飞，上诉人青岛啤酒（郴州）公司的委托诉讼代理人周***、李健美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰益公司上诉请求：1、改判一审判决书；2、判令青岛啤酒（郴州）公司向泰益公司作出书面道歉，补偿泰益公司损失10,000元并负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在审理及判决中明显遗漏了青岛啤酒（郴州）公司对社会公开发布的“招标文件”的全部内容，以及青岛啤酒（郴州）公司所应承担的责任，仅采信了青岛啤酒（郴州）公司所谓的“以内部评议来取舍中标”的说法。二、泰益公司提出的“标书费”应包括人工工资、误工费、办公费等。泰益公司为应付此次投标，需支付房租8900元/月及人工费、办公费等其他费用，还制作了施工方案，所花费用远超10,000元。一审判决仅认定1000元标书制作费没有法律和事实依据。三、青岛啤酒（郴州）公司曾在投标结束后第二天，即要求泰益公司进场协调施工事宜。当日，泰益公司有4人进入青岛啤酒（郴州）公司厂区的车间勘察施工现场，随后应青岛啤酒（郴州）公司的要求编写了施工方案，并将施工方案发送至青岛啤酒（郴州）公司项目技术联系人邮箱。因泰益公司未留下进入青岛啤酒（郴州）公司厂区的照片，一审法院对此未予采信，泰益公司要求青岛啤酒（郴州）公司提供当日保安门卫记录和厂区内的监控录像。四、青岛啤酒（郴州）公司发布的招标文件中，对工程范围、质量验收标准、合同主要条款、电子竞价方式等做了详细规定，参加投标的公司要书面确认并遵守招标文件制定的规则，且青岛啤酒（郴州）公司要求参加电子竞价的公司必须是青岛啤酒集团的合格供应商及只有参加了此次电子竞价才有资格以最低价中标。但根据双方提供的证据可知，四川省长发防腐工程有限公司并未参加此次电子竞价，该公司中标说明青岛啤酒（郴州）公司推翻了招标文件中制定的规则和程序，一审判决认定青岛啤酒（郴州）公司与四川长发防腐工程有限公司签订合同合法错误。五、一审判决认定泰益公司不应将施工方案文件发送至樊建湘和赵兴旭的邮箱，而应发到林建兴的邮箱，但樊建湘和赵兴旭二人同为招标项目技术方面的联系人，电子竞价结束后，泰益公司应项目技术联系人的要求发送施工方案并无过错。

青岛啤酒（郴州）公司辩称，一、青岛啤酒（郴州）公司发布的《竞价文件》是要约邀请，泰益公司应青岛啤酒（郴州）公司的邀请向青岛啤酒（郴州）公司投标的行为是要约，但青岛啤酒（郴州）公司未进行承诺，双方未形成合同关系。在缔约过程中，青岛啤酒（郴州）公司不存在任何过错。1、因技术要求需要变更，青岛啤酒（郴州）公司取消了包装部房顶防腐、防霉项目，其未向泰益公司承诺，且其已通过打电话和发邮件的方式通知泰益公司取消竞价，泰益公司认可收到邮件及多次向青岛啤酒（郴州）公司要求退还押金，青岛啤酒（郴州）公司已尽及时通知义务，不存在过失；2、根据青岛啤酒（郴州）公司提交的《竞价意见会签表》可知，酿造间项目有三家竞价单位，否则无法开标，而四川省长发防腐工程有限公司是酿造间项目的竞价单位之一，青岛啤酒（郴州）公司严格按照招标规则综合评议后确定四川省长发防腐工程有限公司为合作方，并未违反《竞价文件》规定的综合评议的评议方式。且青岛啤酒（郴州）公司确定合作方后立即将结果通过多种方式通知了泰益公司，青岛啤酒（郴州）公司未违反诚信原则；3、《竞价文件》明确规定，本案两个项目采取综合评议方式确定合作方，评议结果需考量多方面因素，并非价低者得。泰益公司认为价格最低者就是中标方系其理解错误。二、泰益公司无任何损失，一审法院判决青岛啤酒（郴州）公司赔偿泰益公司标书制作费1000元无事实和法律依据。1、招投标行为本身存在不确定性，制作标书系参与招投标的必要工作，故泰益公司的标书制作费系其参与正常商业活动应承担的风险，不应作为实际损失予以认定；2、招投标项目从发布到退还泰益公司保证金仅一个月的时间，青岛啤酒（郴州）公司收到泰益公司的投标文件仅几十页纸，且大部分都是其曾参与项目的复印件材料，实际为酿造间项目编写的材料很少，不会有1000元的损失。泰益公司也没有提供证据证实有损失，更不存在大量的人工工资、误工费、办公费等。3、青岛啤酒（郴州）公司在《竞价文件》中已公布对公联系方式，其未收到泰益公司的技术文件，亦未通知泰益公司提前施工及编写施工方案，且青岛啤酒（郴州）公司作为一家经营多年的公司，不可能在中标结果未公布及未签订正式合同前，要求泰益公司提前准备材料施工。综上，青岛啤酒（郴州）公司在本案中不存在缔约过失，泰益公司系因自身过错对《竞价文件》进行误读，亦未造成实际损失，请求二审法院驳回泰益公司的诉讼请求。

青岛啤酒（郴州）公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回泰益公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由泰益公司负担。事实和理由：一、青岛啤酒（郴州）公司发出的本案两个项目的竞价公告是该公司从内部规范管理的角度出发，参考招投标的方式发出要约邀请、寻找最佳合作方的行为，不属于招投标法强制性规定必须进行招投标的项目。青岛啤酒（郴州）公司有权结合实际需求，决定是否采取招投标方式、是否接受泰益公司的要约及最终决定与谁形成合同关系。所谓要约邀请，是希望泰益公司向自己发出要约的意思表示，要约邀请是发生于合同准备阶段的行为，不是订立合同的行为，没有法律约束力。泰益公司就青岛啤酒（郴州）公司的要约邀请发出要约后，青岛啤酒（郴州）公司没有义务必须选择与泰益公司合作及作出承诺。本案的其中一个项目因技术要求变更取消了竞价，另一个项目则通过综合评议未采纳泰益公司的投标文件，泰益公司就两个项目发出的要约均未得到青岛啤酒（郴州）公司的承诺，泰益公司未被确定为合作方，青岛啤酒（郴州）公司已将结果以多种方式及时告知泰益公司，泰益公司亦主动退回了保证金。由此可知，青岛啤酒（郴州）公司在本案中并无违反诚实信用的意图和行为，不具备承担缔约过失责任的条件，一审判决认定青岛啤酒（郴州）公司承担缔约过失责任，适用法律错误。二、青岛啤酒（郴州）公司发出竞价公告是正常的商业行为，泰益公司在发出要约时应当预见其制作的报价材料不一定会得到青岛啤酒（郴州）公司的承诺。因此，泰益公司提出的制作投标材料损失，在其无任何证据证明其存在实际损失的情况下，一审法院判决青岛啤酒（郴州）公司酌情赔偿泰益公司标书制作费1000元，缺乏事实和法律依据。

泰益公司辩称，一、青岛啤酒（郴州）公司称要约邀请系面对不特定的供应商，与事实不符；二、青岛啤酒（郴州）公司在《竞价文件》中已明确规定工程质量标准、工程量清单、原材料品牌等，投标单位只有对上述内容予以接受才会参与竞标，因此，青岛啤酒（郴州）公司确定本案项目的合作方是以价低者得的方式确定，不存在其他评议方式。三、青岛啤酒（郴州）公司工程部人员要求泰益公司提前进入厂区做施工准备，泰益公司由此产生的损失应由青岛啤酒（郴州）公司承担。四、泰益公司的损失不能以文字多少来确定。

泰益公司向一审法院起诉请求：1、判决青岛啤酒（郴州）公司赔偿泰益公司违约金、标书制作费、材料损失费、误工费、机械租赁费等共计50,000元；2、本案全部诉讼费用由青岛啤酒（郴州）公司负担。

一审法院认定事实：青岛啤酒（郴州）公司于2017年12月12日、12月14日分别制作酿造过滤间、发酵间天花板、墙面涂刷防霉涂料项目和包装部房顶防腐、防霉项目两份《竞价文件》，并于12月25日、12月18日在青岛啤酒电子竞价系统公告邀请招标，确定网上竞价，时间为2017年12月26日。《竞价文件》第十二条第3项明确：“……电话通知开始网上竞价--综合评议合作供应商，评议将按价格低、质量优、供货周期等确定合作方”，第十二条第9.2项：“系统按竞价方报价排定竞价名次：最终报价最低者位于首位，依此类推……”。泰益公司系被邀请的投标人，参与两个项目竞价，每个项目交竞价保证金10,000元。

泰益公司对包装部房顶防腐、防霉项目报价122,651元，但青岛啤酒（郴州）公司以该项目技术要求需要变更为由在投标后取消，在2018年1月28日制作内容为“致郴州市泰益表面涂层技术有限公司：首先对贵公司在青岛啤酒（郴州）有限公司包装部房顶防腐、防霉项目竞价方面所做的工作表示感谢。通过2018年1月6日的竞价评审会，经我公司评审小组结合当地质监部门的要求对各竞价人所报报价书中有关性能、技术指标、配置、价格等各方面的综合评议，最终研究决定：我公司十分抱歉地通知贵公司的报价书没有被采纳。……”的《竞价结果通知书》，并于2018年1月30日通过QQ邮箱发送给泰益公司。

泰益公司对酿造过滤间、发酵间天花板、墙面涂刷防霉涂料项目报价115,565元，为最低价。2018年1月3日，四川省长发防腐工程有限公司向青岛啤酒（郴州）公司发出《议价确认函》，向青岛啤酒（郴州）公司表示同意以含税价115,565元的价格承接该工程。2018年1月5日，青岛啤酒（郴州）公司的《竞价意见会签表》中分别载明该项目竞价单位的最终报价并备注为：泰益公司115,565（含税）、未采用，河南省特种防腐有限公司118,000（含税）、未采用，四川省长发防腐工程有限公司115,565（含税）议价结果、推荐采用。2018年1月23日，青岛啤酒（郴州）公司应泰益公司要求退还泰益公司的20,000元保证金，并于2018年1月30日将泰益公司的报价书没有被采纳的《竞价结果通知书》通过QQ邮箱发送给泰益公司。2018年1月28日青岛啤酒（郴州）公司通知决定四川省长发防腐工程有限公司为合作方，双方于2018年2月21日签订《酿造过滤间、发酵间天花板、墙面涂刷防霉涂料合同》。另查明，泰益公司2018年1月3日发送技术文件邮件的收件人不是青岛啤酒（郴州）公司《竞价文件》公布的邮箱。

一审法院认为，泰益公司、青岛啤酒（郴州）公司因招、投标产生争议，没有签订项目合同，泰益公司未中标，因而主张赔偿损失和违约金，当事人双方法律关系的性质为缔约过失责任纠纷。本案的争议焦点是：一、泰益公司是否以最低竞价中标；二、泰益公司是否因投标造成损失，以及损失如何计算，青岛啤酒（郴州）公司是否应该赔偿。

关于争议焦点一。依照《中华人民共和国合同法》第十五条第一款“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”的规定，本案中青岛啤酒（郴州）公司发布招标公告的行为系要约邀请，泰益公司应青岛啤酒（郴州）公司的邀请，向青岛啤酒（郴州）公司投标的行为是要约。泰益公司虽然对青岛啤酒（郴州）公司的包装部房顶防腐、防霉项目进行了投标，但因技术要求需要变更，青岛啤酒（郴州）公司终止了该项目的招标，青岛啤酒（郴州）公司没有义务作出承诺，之后书面通知了泰益公司，并退还了泰益公司投标保证金10,000元，虽然以综合评议未被采纳为由向泰益公司发出竞价结果通知存在瑕疵，但该行为不违反法律规定。泰益公司为该项目投标的行为是正常的商业活动，相关费用支出也符合理性经济人的预期，其请求青岛啤酒（郴州）公司赔偿无法律依据。

青岛啤酒（郴州）公司的酿造过滤间、发酵间天花板、墙面涂刷防霉涂料项目在投标人完成报价后，按招标《竞价文件》规定系综合评议确定中标人，青岛啤酒（郴州）公司并不是仅按报价高低必然确定泰益公司为中标人。青岛啤酒（郴州）公司虽然称是按《竞价文件》第十二条第3项的规定系采取综合评议的方法确定合作供应商，但青岛啤酒（郴州）公司没有提供证据证明四川省长发防腐工程有限公司参与投标及报价，且从四川省长发防腐工程有限公司2018年1月3日的《议价确认函》的内容可知，青岛啤酒（郴州）公司先与四川省长发防腐工程有限公司协商定价，价格与泰益公司报价一致，然后会签，再与其协商直接议价而确定中标结果，该行为改变了之前的招标规则，实为直接要约、承诺订立合同。以上表明，青岛啤酒（郴州）公司没有严格遵循招标投标法律、法规和发布的《竞价文件》的程序办理，违反了招标投标的相关法律规定，有违诚信原则，由此造成泰益公司的损失，应予以赔偿。但青岛啤酒（郴州）公司承担的是缔约过失责任，按规定只赔偿泰益公司由此产生的费用和实际损失。

关于争议焦点二。青岛啤酒（郴州）公司没有按泰益公司的报价确定泰益公司为中标人，是没有作出承诺，当事人双方的行为不符合《中华人民共和国合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”的规定，双方未成立合同，违约责任以合同成立、生效为前提，故泰益公司请求赔偿违约金20,000元无法律依据，对该项请求不予支持；泰益公司无证据证明材料损失费10,000元、误工费5000元、机械租赁费5000元，该请求无事实依据，不予支持。泰益公司应青岛啤酒（郴州）公司的邀请投标，必然用一定的时间和精力制作标书，但泰益公司未将投标文件按要求发送到青岛啤酒（郴州）公司指定的邮箱，不符合投标的规定，有一定过错，结合本案项目标的大小、电子招标投标的特点以及青岛啤酒（郴州）公司的过错等具体情况，酌情确定由青岛啤酒（郴州）公司赔偿泰益公司标书制作费1000元。

综上所述，泰益公司请求青岛啤酒（郴州）公司赔偿材料损失费10,000元、误工费5000元、机械租赁费5000元等损失合计20,000元，支付违约金20,000元无事实和法律依据，应予以驳回；青岛啤酒（郴州）公司违反招标投标相关法律、法规规定，有违诚信原则，酌情赔偿泰益公司标书制作费1000元。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条第一款、第二十一条、第四十二条第三项，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告青岛啤酒（郴州）有限公司赔偿原告郴州市泰益表面涂层技术有限公司标书制作费1000元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告负担350元，被告负担175元。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认证认为：1、泰益公司提交的现场勘察照片，不足以证实在招标结束后其根据青岛啤酒（郴州）公司的要求勘察了现场并提前准备施工，本院不予采信；2、青岛啤酒（郴州）公司提交的投标文件截图，系青岛啤酒单方制作，无其他证据予以佐证，真实性无法确认，本院不予采信。

本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：泰益公司在二审庭审中陈述，其对包装部房顶防腐、防霉项目因技术要求需要变更,在投标结束后被取消而未中标签订合同无异议。

本院认为，本案系缔约过失责任纠纷。泰益公司在上诉状中提出的“判令青岛啤酒（郴州）公司作出书面道歉”的上诉请求，属于在二审程序中增加的独立的诉讼请求，且经本院调解不成，本院在本案中不予审理。本案二审的争议焦点为：1、青岛啤酒（郴州）公司在与泰益公司订立合同的过程中，是否存在缔约过失；2、若青岛啤酒（郴州）公司存在缔约过失，其应如何向泰益公司承担损害赔偿责任。

关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，因技术要求需要变更，青岛啤酒（郴州）公司在投标结束后终止了包装部房顶防腐、防霉项目的招标，并及时书面通知了泰益公司，并向泰益公司退还了投标保证金10,000元，泰益公司对此无异议。酿造过滤间、发酵间天花板、墙面涂刷防霉涂料项目，根据青岛啤酒（郴州）公司发布的招标《竞价文件》的规定，并非以报价高低确定中标人，而是按照价格低、质量优、供货周期等综合评议确定合作方，泰益公司虽在竞价中报价最低但并不必然成为中标人。但青岛啤酒（郴州）公司未提供充分证据证明四川省长发防腐工程有限公司参与了该项目的竞价投标，且在评议确定合作方（2018年1月5日）前，青岛啤酒（郴州）公司以与泰益公司的报价一致的价格与四川省长发防腐工程有限公司进行议价，上述事实证实，青岛啤酒（郴州）公司并未完全按照其《竞价文件》中规定的程序和方式确定合作方，而是在投标结束后以线下直接要约的方式确定合作方为四川省长发防腐工程有限公司。因此，青岛啤酒（郴州）公司在与泰益公司订立合同过程中有违诚实信用原则，存在一定过失，应当向泰益公司承担损害赔偿责任。青岛啤酒（郴州）公司主张其不存在缔约过错，与事实不符，本院不予支持。

关于争议焦点二。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，泰益公司未提供充分证据证明其在招标结束后应青岛啤酒（郴州）公司的要求提前介入进行施工准备，应承担举证不利的后果，故泰益公司主张提前施工准备的损失，依据不足，本院不予支持。但泰益公司为投标本案项目，必然付出了一定的人力物力财力，一审法院根据涉案项目的标的额、电子招投标的特点等具体情况，酌情确定由青岛啤酒（郴州）公司赔偿泰益公司标书制作费1000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人泰益公司、上诉人青岛啤酒（郴州）公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人郴州市泰益表面涂层技术有限公司预交的二审案件受理费50元，由上诉人郴州市泰益表面涂层技术有限公司负担；上诉人青岛啤酒（郴州）有限公司预交的二审案件受理费50元，由上诉人青岛啤酒（郴州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　程

审 判 员　　欧旭敏

审 判 员　　廖　军

二〇一八年九月十一日

法官助理　　孙宝乐

书 记 员　　谷　琼

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。