某某、郑州丰翼实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终66号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月23日出生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：毛劲草，河南融业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海涛，河南融业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：郑州丰翼实业有限公司，住所地郑州市中牟县新城区金程名湖山庄**楼****，统一社会信用代码91410122396488865J。

法定代表人：段鹏举，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱晓平，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王芬芬，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：河南豫建城之源建筑设计有限公司，住所，住所地郑州市中牟县刘集镇崔庄村委会院内社会信用代码91410122317505197Q。

法定代表人：周泽宾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜继清，河南堃源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓伟丽，河南堃源律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：赵红昌，男，1974年2月9日出生，汉族，住河南省封丘县。

委托诉讼代理人：申红宾，河南中豫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘学磊，河南中豫律师事务所律师。

原审第三人：河南康达建筑劳务有限公司，住所，住所地郑州市金水区博颂路****楼****社会信用代码91410100773690680P。

法定代表人：马志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：岳静，女，该公司员工。

上诉人***、郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司、赵红昌与原审第三人河南康达建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决查明事实不清，具体如下：1、原审认定“第三人赵红昌应作为共同原告进行诉讼主张债权”不清，错误判决被上诉人赵红昌与上诉人共同对被告享有债权。本案存在两个法律关系，一个是上诉人作为工程实际施工人，被上诉人郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司作为工程发包方及投资方，原审第三人河南康达建筑劳务有限公司作为被挂靠单位之间的建设工程施工合同的法律关系。另一个是被上诉人赵红昌向上诉人指定的账户转账50万元，上诉人与被上诉人赵红昌之间的投资或者合伙法律关系。因此，上诉人对被上诉人郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司享有的债权是基于建设工程施工合同过程中的形成的债权；被上诉人赵红昌所享有的可能的债权是基于与上诉人之间的投资或者合伙形成的债权，二者不重合。被上诉人赵红昌在本案中不享有对被上诉人郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司的债权，没有诉权也没有独立请求权，不应当作为共同原告或者第三人参与诉讼；并且本案的案件的处理结果与被上诉人赵红昌没有法律上的利害关系不应当作为第三人参与诉讼。原审查明，2015年6月2日被上诉人郑州丰翼实业有限公司与被上诉人河南豫建城之源建筑设计有限公司签订《开发建设协议》；2015年7月10日被上诉人郑州丰翼实业有限公司与濮阳中房建筑工程有限公司签订《内部承包协议》；2015年8月26日被上诉人郑州丰翼实业有限公司与上诉人借用的原审第三人河南康达建筑劳务有限公司名义签订《建设工程内部分包劳务合同书》；2016年3月27日，被上诉人赵红昌向上诉人妻子账户转账50万元。从时间上看，被上诉人赵红昌并非是在项目开始时就“投资”或者“与上诉人合伙”的，而是在工程开工后七个月才接触到上诉人，被上诉人郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司也为与被上诉人赵红昌签订任何协议。在原审诉讼中，被上诉人郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司均只认可上诉人借用的原审第三人河南康达建筑劳务有限公司，被上诉人赵红昌不是建设工程施工合同的法律关系的当事方，对建设工程不享有直接的权利，被上诉人赵红昌对被上诉人郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司没有诉权也没有独立请求权。原审中，原审第三人河南康达建筑劳务有限公司称：我公司与上诉人存在挂靠关系。并未认可被上诉人赵红昌是挂靠人。虽然原审认定被上诉人先后与上诉人借用原审第三人河南康达建筑劳务有限公司名义签订《建设工程内部分包劳务合同书》、《建设工程劳务承包合同》无效，但是上诉人对被上诉人的请求权是基于上诉人缴纳履约保证金、购买工程用材料、租赁工程机械、组织工人施工等“实际施工人”身份形成的。被上诉人赵红昌并不具备“实际施工人”的身份，案件的处理结果与被上诉人赵红昌也没有法律上的利害关系。被上诉人赵红昌在原审中以第三人的身份提出诉讼请求，提供的《河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼项目赵红昌工程量表》中明细显示：入股50万元、三年利息36万元、赵红昌工资每月10000元×30个月=30万元、要账费用等。“工资”更加体现出被上诉人赵红昌的被雇佣身份，而非共同施工人身份关系。原审未查明被上诉人赵红昌请求权的基础，混淆法律关系；认为上诉人与被上诉人赵红昌的合伙内部如有纠纷，应另案处理。判决被上诉人赵红昌作为共同原告，和上诉人共同享有对被上诉人郑州丰翼实业有限公司与、河南豫建城之源建筑设计有限公司共同债权，显属事实不清、适用法律错误。2、即便是认定被上诉人赵红昌为实际施工人，原审判决但却没有查明被上诉人赵红昌的施工工程量、工程款的计算依据、计算标准、各项费用的由来，以及应得款项。对于上诉人与被上诉人赵红昌之间的“投资”或者“合伙”关系，具有相对性，在未得到其他当事人认可的情况下，不应对其他当事人产生效力，故本案的实际施工人只有上诉人。退一步讲，即便认定被上诉人赵红昌作为“共同实际施工人”也系“实际施工人”，那么也应当分别查明上诉人与被上诉人赵红昌的“工程价款”，而原审没有对被上诉人的工程价款进行查明，甚至涉案保证金由谁交纳、产生了相应损失如何负担都没有查清，却直接判决被上诉人赵红昌享有与上诉人同等的权利，原审判决明显存在事实认定不清的情况。3、原审判决被上诉人郑州丰翼实业有限公司赔偿上诉人六个月塔吊租赁费和钢管租赁费，事实不清，权责不相适应。被上诉人河南豫建城之源建筑设计有限公司与濮阳中房建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：计划竣工日期2017年2月20日。工程总日历天数670天。2015年8月26日，被上诉人郑州丰翼实业有限公司与上诉人借用原审第三人河南康达建筑劳务有限公司名义签订《建设工程内部分包劳务合同书》。2016年4月11日，被上诉人郑州丰翼实业有限公司与上诉人借用原审第三人河南康达建筑劳务有限公司又签订《建设工程劳务承包合同》。上诉人在合同签订后安排塔吊、钢管等设备陆续进场。2016年9月，被上诉人郑州丰翼实业有限公司因资金短缺开始出现停工现象，工程建设进度停滞；2017年7月上诉人收到施工通知，在施工了一层楼后，工程再次停滞；2018年7月，被上诉人郑州丰翼实业有限公司又组织修建大门。在此过程中，上诉人一直处于施工等待中，从未收到任何发包方和承包方关于撤场的通知，因与被上诉人郑州丰翼实业有限公司相关合同尚在履行中，上诉人租赁的设备均有租赁合同的约束，且无法随时变更。故该项损失上诉人应当由被上诉人郑州丰翼实业有限公司赔偿。对于施工设备、专用设备均系租赁，按照使用时间计算费用，涉案工程进度停滞，被上诉人郑州丰翼实业有限公司有随时开工的可能性，设备需随时待命，原审认定上诉人有采取适当措施防止损失扩大的责任，现实状况是上诉人无措施防止损失扩大，唯一的方式就是被上诉人郑州丰翼实业有限公司加快开工、尽快施工。原审判决被上诉人郑州丰翼实业有限公司仅承担六个月的损失费用，权责不相适应。4、原审判决未查明上诉人模板方木报废损失。涉案工程所需模板、方木均由上诉人购买，工程停工后，上诉人购买的模板、方木等材料至今仍停留在工地，且多数已经损坏，该费用应当由被上诉人郑州丰翼实业有限公司承担。该项费用属于上诉人的损失，而原审法院却未予查明，明显存在错误。二、原审判决履约保证金、彩板房款、旗杆制作费、塔吊租赁费钢管等租赁费、管理人员和保安工资等费用支付给被上诉人赵红昌超出了被上诉人赵红昌的诉讼请求，违反了处分原则，系适用法律错误。在原审中，被上诉人赵红昌以第三人的身份提出独立诉讼请求，请求被上诉人郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司支付工程款2242586元及利息损失（即：《工程量表》记载钢筋工工资、赵玉泉工资、出料单费用、砼工帮忙打灰、开工拉16个人、入股、三年利息、四层工款程、赵红昌工资、地下室剔、地下室剔凿清理、安全挂网、要账费用等），但并未主张履约保证金、损失费等各项费用，原审法院却判决被上诉人赵红昌不仅享有上诉人应得工程款，还享有上诉人履约保证金、损失费等各项权利，该判决明显超出了诉请范围，严重损害了上诉人的权利，违反了当事人的处分原则，系法律适用错误，应当依法予以驳回。三、原审判决当事人部分将被上诉人赵红昌列为第三人，判决主文部分驳回被上诉人赵红昌的其他起诉，案件受理费62257.13元，由上诉人负担27501.76元。被上诉人赵红昌预交案件受理费24741元，予以退还。原审将被上诉人赵红昌确定为共同原告没有法律依据。综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律错误，望贵院在查明事实的基础上依法改判或者发回重审。庭审中，上诉人***明确上诉请求为：第一、依法改判，被上诉人赵红昌对原审判决第一到第七项不享有权利。第二、依法改判原审判决第五项、第六项租赁费损失以停工期间为标准进行计算。第三、依法改判被上诉人郑州丰翼实业有限公司承担上诉人产生的方木模板报废损失。

郑州丰翼实业有限公司辩称，第一，丰翼公司是将工程承包给的康达劳务，***和赵红昌所做的工程也都是康达劳务所承包的工程，两者所做的工程是存在交叉的。丰翼公司在给赵红昌所出具的材料中也一直强调的是待双方结算以后，该工程款要从上诉人***的工程款中予以扣除，该结算不仅仅指的是对金额的结算，更应当是对工程量进行的结算，是对整个工程整体的一个结算。本来就只存在一个工程，不可能对工程进行两次结算。对于赵红昌和***之间是如何结算的？是其内部矛盾，应当由其内部解决。第二，丰翼公司已经足额支付给***或康达劳务该工程的工程款，不存在额外向其支付工程款的情况。并且并非是因为丰翼公司的原因导致的停工，更不应当由丰翼公司来支付停工期间的损失，或模板、方木等报废的损失。另外，通过***一审中所提供的证据材料，并不能证明其模板方木确实存在报废的情况。综上，上诉人***对于丰翼公司的上诉请求不应当得到支持，应当依法驳回。

河南豫建城之源建筑设计有限公司辩称，第一，对***认为第3人赵红昌不应当作为本案的共同原告享有权利的上诉理由，我方予以认可。理由是本案涉案工程的总承包是***，然后对赵红昌的结算款也都是从***的总工程款当中予以扣除的，因此***与赵红昌之间的内部结算应当由双方内部另行解决。第二，对于***所称的方木模板的损失。请法院在查明事实之后依法判决。

赵红昌辩称，一、答辩人作为实际施工人当然的享有债权请求权。答辩人于2016年3月份组织工人进场施工，案涉项目地库及地上一至三层的钢筋工程及地上四层的钢筋、模板、混凝土和施工管理等均由答辩人班组施工，***组织的班组施工的是地库及地上三层模板和混凝土工程。后丰翼公司向答辩人出具的结算单、工程量表、证明等也是对答辩人施工的工程量与***施工的工程量作出了区分，并写明将答辩人的工程款从***的总款项中扣除直接支付给答辩人。基于此，答辩人享有独立的诉权和债权请求权。二、上诉人***提出的查明各项款项的由来没有事实及法律依据。丰翼公司向答辩人出具的工程量表、证明是对答辩人应得工程款数额的确定及将款项直接支付给答辩人的真实意思表示，人民法院在审理民事纠纷时应当充分尊重民事主体之间的意思自治行为。三、保证金中的伍拾万元系答辩人支付的入股款，因丰翼公司向赵红昌出具工程结算单时将该笔保证金作为入股款项统一按照工程款结算，故答辩人一审诉讼时没有将保证金部分单列，一审法院应将欠付赵红昌的工程款数额判决直接支付给赵红昌。

河南康达建筑劳务有限公司述称，同意***上诉意见。

河南豫建城之源建筑设计有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销中牟县人民法院（2019）豫0122民初8047号民事判决书第一项改判驳回被上诉人对上诉人的工程款支付诉请。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，依法应予以改判，理由如下：一、一审法院计算工程款单价错误。根据被上诉人借用第三人河南康达建筑劳务有限公司与郑州丰翼实业有限公司于2016年4月11日签订的《建设工程劳务承包合同》15.1承包价格所包含的内容：框混结构：240元/㎡，主体20元/㎡，砌筑：40元/㎡，粉刷：90元/㎡，承包范围除主体外还包含二次结构等，合同中关于基础部分并未单独进行约定单价，行业习惯是以主体单价进行结算，本案中被上诉人庭审中认可其并未进行二次结构的施工，上诉人在一审提交的证据中也印证了这一事实，且除了二次结构外基础部分两个地下室坡道没有做完，地下室基，地下室基础底板上全部5厘米的水泥砂浆没做上排水沟未做等众多未做工程（以上事实一审上诉人均提供了相应证据），而一审法院却以基础不需要砌筑和粉刷为由直接将基础部分按照390元/㎡进行结算，违背事实基础，故基础部分最高仅能以单价260元/㎡结算，因此一审法院以单价390元/m2计算错误。二、一审法院应当扣除被上诉人因施工工程存在瑕疵及未完成部分的工程款。上诉人一审提交了两份工作联系函，对被上诉人施工工程中的瑕疵及未完成工程进行了详细记载且截至到目前为止上述除后浇盖外未施工部分仍然未完成，且有监理单位及新的建设单位的盖章确认，上述工程瑕疵及未完成部分应当从被上诉人起诉的工程款中予以扣除，对此一审法院未做认定。三、上诉人不应当承担向被上诉人支付工程款的义务。1、一审法院认定上诉人为发包方，濮阳市中房建筑工程有限公司为承包人，郑州丰翼实业有限公司为工程转包的承包人，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，上诉人只在欠付承包人、分包人工程款范围内对实际施工人承担责任，本案中一审法院认定涉案工程由郑州丰翼实业有限公司承包，而上诉人已经提供证据证明上诉人并不存在欠付郑州丰翼实业有限公司工程款的情况，故不应当承担向实际施工人支付工程款的义务。2、一审法院认定上诉人为涉案项目的最终受益者错误，上诉人取得涉案项目土地使用权后，因无资金开发建设涉案项目，只能寻求合作方，因郑州丰翼实业有限公司作为第一家合作方从合作到解除，自2015年至2020年涉案工程建设五年之久仍未竣工，且因资金不到位产生众多纠纷等造成上诉人损失，合作解除后新的资方介入，上诉人仍然只有1到9层房产的所有权，不可能享有涉案工程的全部收益故一审法院仅以上诉人系项目所有人就简单认定上诉人应支付工程款于法无据。综上所述，一审法院对基本事实认定错误，单价计算错误，对应该扣除的未予认定，判决上诉人支付工程款于法无据，上诉人难以服判，故依法提出上诉。庭审中，河南豫建城之源建筑设计有限公司对上诉状补充如下：从一审提交的证据可知，结合丰翼公司与豫建公司共同向***支付的工程款已达690万元，一审法院查明的615万元是错误的。

***辩称，一、关于工程单价问题，1、关于基础部分答辩人已经施工完毕，应按照合同单价390元/㎡计算工程价款。2、根据答辩人与郑州丰翼实业有限公司签订的《建设工程内部分包劳务合同书》15.4.1条约定：“基础和人防按一层工程量计算”，现基础和人防均已按合同分包内容施工完毕，理应按合同单价即390元/㎡的标准计算工程款。3、答辩人未完成部分工程即为后浇盖部分，该部分答辩人已经在一审中对上述工程量进行司法鉴定，该部分未施工部分，在一审判决中已经扣除，故一审判决认定的工程单价没有任何问题。二、河南省高级人民法院（2019）豫民终1096号民事判决书认定被答辩人与郑州丰翼实业有限公司是合作建房关系，郑州丰翼实业有限公司并非实际的承包人而是属于发包人的地位，被答辩人系项目所有人与郑州丰翼实业有限公司均系发包人，应当与郑州丰翼实业有限公司共同承担支付工程款的义务。故一审判决被答辩人与郑州丰翼实业有限公司共同承担支付工程款，事实清楚。

郑州丰翼实业有限公司辩称，第一，一审法院对于工程款的单价及已付工程款的情况确实是计算错误。***并没有实际施工二次结构部分，并且在一审庭审中***本人也明确表示确实没有做，且二次结构部分直到目前为止依然没有进行，其单价不应当按照390元每平方米进行计算，其基础部分最高也只能以单价260元每平方米进行计算。一审对于单价的计算确实错误。第二、根据河南豫建城之源建筑设计有限公司在一审中所提供的相关证据可知，***所做的四层以下部分并没有完全做完，且存在诸多的瑕疵，对于该部分的款项应当从工程款中予以扣除。另外丰翼公司也确实是足额支付了相应的工程款，根本不存在拖欠的情况。第三，丰翼公司与河南豫建城之源建筑设计有限公司是合作关系，其目的是为了获得相应的利益，但目前丰翼公司投资了也建设了四层的房屋，但是在丰翼公司退场之后，房产仍由河南豫建城之源建筑设计有限公司所有，且河南豫建城之源建筑设计有限公司没有给丰翼公司任何款项，双方也没有进行过任何结算，丰翼公司的投资款以及房产收益均未收回。河南豫建城之源建筑设计有限公司确实是该项目的最终受益者。如果存在工程款欠付的情况，也应当是由河南豫建城之源建筑设计有限公司进行承担，而不应当由丰翼公司进行承担。第四，对于停工的原因并非是因为丰翼公司的原因，而是因为河南豫建城之源建筑设计有限公司未按规定办理相关的手续，即使要支付相应的停工期间的损失也应当是由河南豫建城之源建筑设计有限公司承担，而不应当是由丰翼公司承担，故对于河南豫建城之源建筑设计有限公司上诉状认为其不应当承担支付工程款的义务，没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。

赵红昌辩称，1、丰翼公司与豫建城之源公司是案涉工程联合开发建设关系，应同为案涉工程的发包方，均应对本案工程款等款项承担共同付款责任；2、两公司双方签订的开发建设协议中关于建设费用的承担系其内部约定，不得对抗第三人；3、豫建城之源公司明知丰翼公司借用濮阳市中房建筑工程有限公司的资质承接建设施工工程系违法行为，仍接受按此履行施工，其本身具有过错，应当对应付工程款承担共同支付责任；4、豫建城之源公司作为项目所有人和最终受益者，工程款的支付是其应尽义务，故其应当对欠付赵红昌工程款承担支付责任。

河南康达建筑劳务有限公司述称，同***答辩意见。

赵红昌上诉请求：1、请求贵院依法查清本案事实，撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8047号民事判决书，并改判支持上诉人一审提出的诉讼请求；或裁定将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院应判决被上诉人郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司将本案中涉及的部分工程款、工人工资等款项共计2242586元支付给上诉人赵红昌。1、河南豫建城之源建筑设计有限公司（下称豫建城之源）与郑州丰翼实业有限公司（下称丰翼公司）签订《开发建设协议》，豫建城之源公司与丰翼公司共同开发建设河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼项目；后丰翼公司借用濮阳市中房建筑工程有限公司的资质承接的豫建城之源公司办公基地项目，并签订《建设工程施工合同》；赵红昌与***合伙以劳务大清包的方式与丰翼公司签订了施工合同；赵红昌于2016年3月份组织工人进场施工，案涉项目地库及地上一至三层的钢筋工程及地上四层的钢筋、模板、混凝土和施工管理等均由赵红昌班组施工，***组织的班组施工的地库及地上三层模板和混凝土工程，直至2018年9月份停止施工。2、赵红昌与***是名义上的合伙关系，赵红昌缴纳入股款是为了承接工程。案涉工程实际上赵红昌与***施工的具体项目内容是区分开的，施工的工程量也不一样，结算时也是分开作的结算。案涉工程项目地库及地上一至三层的钢筋工程及地上四层的钢筋、模板、混凝土和施工管理等均由赵红昌组织的班组施工，***组织的班组施工的是地库及地上三层模板和混凝土工程。后丰翼公司向赵红昌出具的结算单、工程量表、证明等也是对赵红昌施工的工程量与***施工的工程量作出了区分，并写明将赵红昌的工程款从***的总款项中扣除直接支付给赵红昌。3、由于被上诉人未支付工程款，赵红昌为了追要工程款事宜，经政府、河南豫建城之源公司、丰翼公司及赵红昌四方协商，丰翼公司给赵红昌出具了结算单，结算工程款金额为3692586元，后豫建城之源、丰翼公司支付了部分款项，还剩余2242586元未支付。2019年8月份，赵红昌为追要剩余的工程款，向中牟县人民法院起诉了豫建城之源公司及丰翼公司。在立案之后，丰翼公司要求赵红昌撤诉，并与赵红昌达成两年内付清款项的协议、证明及再次向赵红昌出具了工程量表，赵红昌为此撤回对豫建城之源公司、丰翼公司的起诉，中牟县人民法院准许赵红昌撤诉，并作出了（2019）豫0122民初6615号民事裁定书。故本案中，其中涉及有2242586元工程款、工人工资等款项，一审法院应依法判决郑州丰翼实业有限公司、豫建城之源公司将上述款项支付给赵红昌，不应该判决支付给赵红昌及***。二、被上诉人郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司应向上诉人赵红昌支付工程款的事实及法律依据。1、上诉人赵红昌的工程款项明确，证据链清晰完整，应予支持。案外人濮阳中房建筑工程有限公司及丰翼公司先后为上诉人赵红昌出具工程量及款项结算确认单，确定赵红昌的实际应收工程款项，两份清单中均注明从***总款项中扣除，且丰翼公司出具的证明亦表明“该笔款项（合计贰佰贰拾伍万元整）从郑州康达劳务有限公司***工程量总款项中扣除、全部直接支付给赵红昌账户”。以上证据充分证明赵红昌作为本案实际施工人施工的工程量及应当收取工程款明确的数额，被上诉人郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司应按工程款项清单确定的赵红昌工程款数额共同向赵红昌支付工程款。2、丰翼公司与豫建城之源公司是案涉工程联合开发建设关系，应同为案涉工程的发包方，均应对本案工程款等款项承担共同付款责任，其双方签订的开发建设协议中关于建设费用的承担系其内部约定，不得对抗第三人；且豫建城之源建公司明知丰翼公司借用濮阳市中房建筑工程有限公司的资质承接的豫建城之源公司办公基地项目，由于借用资质是违法的，豫建城之源公司明知丰翼公司借用资质的违法行为，其也应当承担法律责任；豫建城之源公司作为项目所有人和最终受益者，工程款的支付是其应尽义务，豫建城之源公司应当对欠付赵红昌工程款承担支付责任。三、赵红昌施工班组对案涉项目地库及地上一至三层的钢筋工程及地上四层的钢筋、模板、混凝土和施工管理等产生的案涉欠付工程款（共计2242586元）不应当判决给被上诉人***。1、赵红昌施工班组施工的上述工程，丰翼公司已经为赵红昌出具工程量及款项确认单，确认赵红昌的实际工程量、应收工程款项，且丰翼公司后出具的证明也能证明上述事实。被上诉人***对上述工程并没有施工，***亦无上述工程款项的请求权，一审法院应支持上诉人赵红昌的诉请，判令各被上诉人直接向赵红昌支付工程款。2、案涉保证金中的伍拾万元系上诉人赵红昌支付的入股款，因丰翼公司向赵红昌出具工程结算单时将该笔保证金作为入股款项统一按照工程款结算，故赵红昌一审诉讼时没有将保证金部分单列，故一审法院应当按照丰翼公司出具的结算单、工程量表、证明将欠付赵红昌的工程款数额（含保证金）判决直接支付给赵红昌。综上，上诉人赵红昌要求丰翼公司与豫建城之源公司支付工程款的证据充分有效，证据链完整清晰，应予支持。一审法院作出的（2019）豫0122民初8047号民事判决书认定事实不清，请贵院查明事实，依法撤销一审判决，并改判支持上诉人一审提出的诉讼请求，或裁定将本案发回重审。庭审中，赵红昌对上诉状补充如下：1、一审法院计算工程款的方式错误。一审法院依据上诉人提交的证据甄别出工程量，再乘以原合同签订的单价而得出总价款，明显有悖事实及法律规定。上诉人提交的工程量表与《建筑工程劳务承包合同》具有同等法律效力，而工程量表日期在后，是丰翼公司与上诉人对工程价款作出变更而达成新的合意，应当依据该工程量表确定上诉人应得价款。2、上诉人与***仅是名义上的合伙，实质是由上诉人代缴一部分保证金而承接工程，上诉人所施工的工程范围与***的施工范围是相互区分、独立的，亦可以区分独立结算，上诉人提交的工程量表即是对上诉人应得款项的独立结算。而一审法院依据丰翼公司出具的工程量表和证明中出现的“此款项从***总款项中扣除”即认定上诉人为共同原告，是曲解语义的结果，“扣除”的意思为该笔款项支付给上诉人后不再支付给***，正是两者相互独立结算的意思表示。更应当注意的是，丰翼公司出具的证明中明确表示将225万元的款项全部直接支付给赵红昌指定账户。3、一审法院不顾工程发包人和实际施工人之间对应付工程价款数额及履行主体的合意，而执意自己计算工程价款并排除上诉人的合法权利，有悖于民法精神中的意思自治和诚实信用原则，应予纠正。

***辩称，2015年6月2日郑州丰翼实业有限公司与河南豫建城之源建筑设计有限公司签订《开发建设协议》；2015年7月10日郑州丰翼实业有限公司与濮阳中房建筑工程有限公司签订《内部承包协议》；2015年8月26日郑州丰翼实业有限公司与答辩人借用的原审第三人河南康达建筑劳务有限公司名义签订《建设工程内部分包劳务合同书》；2016年3月27日，被答辩人赵红昌向答辩人妻子账户转账50万元。从时间上看，被答辩人赵红昌并非是在项目开始时就“投资”或者“与上诉人合伙”的，而是在工程开工后七个月才接触到上诉人，郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司也未与被答辩人赵红昌签订任何协议。在原审诉讼中，郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司均只认可答辩人借用的原审第三人河南康达建筑劳务有限公司，被答辩人赵红昌不是建设工程施工合同的法律关系的当事方，对建设工程不享有直接的权利，被答辩人赵红昌对郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司没有诉权也没有独立请求权。原审中，原审第三人河南康达建筑劳务有限公司称：我公司与答辩人存在挂靠关系。并未认可被答辩人赵红昌是挂靠人。虽然原审认定《建设工程内部分包劳务合同书》、《建设工程劳务承包合同》无效，但是答辩人的请求权是基于答辩人缴纳履约保证金、购买工程用材料、租赁工程机械、组织工人施工等“实际施工人”身份形成的。被答辩人赵红昌并不具备“实际施工人”的身份，案件的处理结果与被答辩人赵红昌也没有法律上的利害关系。

被答辩人赵红昌在原审中以第三人的身份提出诉讼请求，提供的《河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼项目赵红昌工程量表》中明细显示：入股50万元、三年利息36万元、赵红昌工资每月10000元×30个月=30万元、要账费用等。“工资”更加体现出被答辩人赵红昌的被雇佣身份，而非共同施工人身份关系。

郑州丰翼实业有限公司辩称，第一，赵红昌与***所做的工程都是康达劳务的工程，就只有这一个工程。对于工程款内部如何分割的问题是其内部问题。第二，丰翼公司已经将全部的款项都支付给了***或者康达劳务，根本不存在额外再向***和赵红昌支付工程款一说，赵红昌要求丰翼公司向其支付工程款没有事实和法律依据。第三，丰翼公司在给赵红昌出具相关材料的时候已经明确了各方都没有进行结算，是需要再进行结算以后款项从中扣除，但经过一审法院计算可知，丰翼公司已经将全部款项都已经支付，另外进行结算的时候既要进行金额结算，更要对工程量进行结算。不能依据不确定的工程量而直接计算出工程款。

河南豫建城之源建筑设计有限公司辩称，赵红昌上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回，理由如下。一、赵红昌与***之间无论是合伙关系还是内部分包关系，均系2人之间内部法律关系，2人之间的纠纷应当由2人另行解决。本案涉案工程系郑州丰翼公司与河南康达建筑劳务有限公司签订涉及的实际施工人系***。涉案工程的劳务分包是整体转包给***，工程款的支付也是针对***进行的结算。即便是存在部分工程款支付给了赵红昌，也是迫于赵红昌上访的压力，且经***认可，从***的总工程款当中予以扣除的。因此本案涉案工程只能就***的诉请进行审理，一审法院的审理范围正确。赵红昌关于要求法院审理其诉讼请求的上诉无事实及法律依据。二，郑州丰翼公司对段鹏举为赵红昌出具的工程量结算并不认可，且工程量结算出具的时间为河南豫建城之源公司发布解除通知之后，段鹏举作为郑州丰翼公司的员工，无权代表河南豫建城之源建筑设计有限公司为他人办理结算，该结算单不应当作为定案依据。三、河南豫建公司不应当承担向赵红昌支付劳务款的责任。一审法院认定豫建公司为涉案工程发包人，那么应当在欠付承包人范围内承担补充付款责任，但本案承包人为郑州丰翼公司，而豫建公司对丰翼公司并不存在欠付工程款的事实。一审法院依据受益原则认定河南豫建城之源应当承担支付工程款的责任，并没有明确的法律规定予以支持。且从豫建公司与丰翼公司的合同纠纷一案当中得知，丰翼公司因违约事实导致涉案工程至今未能完工，整个涉案工程并不存在收益且产生了亏损，因此赵红昌的上诉请求不能成立。

河南康达建筑劳务有限公司述称，同***答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、要求被告丰翼公司支付原告工程款1535630元及资金占用费235463.27元（暂计算至2019年8月7日止，自2019年8月8日起至实际支付之日止的资金占用费按年利率6%计算）；2、要求被告丰翼公司退还履约保证金200万元及资金占用费331000元（暂计算至2019年8月7日止，自2019年8月8日起至实际支付之日止的资金占用费按年利率6%计算）；3、要求被告丰翼公司支付原告垫付费用以及其他损失3106068.25元（暂计算至2019年8月7日止，自2019年8月8日起至实际支付之日止的资金占用费按年利率6%计算）；4、要求被告豫建城之源公司对上述款项承担连带责任。

赵红昌向一审法院提出诉讼请求：要求被告向第三人赵红昌支付工程款2242586元及该款利息损失（自2018年10月19日起至履行完付款义务之日止，按照银行同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2015年6月2日，被告豫建城之源公司（甲方）与被告丰翼公司（乙方）签订《开发建设协议》，约定：一、项目概况：1、项目名称：河南豫建城之源建筑设计有限公司办公基地项目（综合办公楼）。2、项目地址：中牟绿博文化产业园“规划设计园中园”内，富贵一路以北，静心路以东。3、用地：签约时土地用途为科研用地，宗地号：牟政出【2015】30号，项目占地13.074亩（以土地证为准）。规划容积率为4.0，规划地面建筑面积为3.47万平方米（具体以规划局或相关部门的批复为准）。二、合作方式：1、甲方负责该项目的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及项目报建、审批手续办理。2、乙方负责该项目的全部建设资金（即除了规划设计费用和办理土地证相关费用之外的一切费用）。三、双方利益分配：1、主楼1-9层及顶层（约9000-10000平方米）所有权归甲方，门面房及10层（含）以上（除顶层）归乙方所有（见1-4层分割图：门面房约9000平方米，商务办公部分约16000平方米左右）。双方均可优先购买对方房屋，价格及付款方式另行商议。2、地面停车、地面停车场、屋顶及楼体墙面（广告权）等归甲方；大厅及电梯、上下楼通道由双方共用，甲方实施统一管理。地下停车。地下停车位按3：7比例分配……四、双方的责任和义务：1、甲方的责任和义务：（1）全面负责该项目的整体运作，图纸设计，办理土地、规划、施工、产权等各种手续。（2）做好、周边政府方面有关事宜的协调工作，使项目能够顺利施工。（3）甲方负责安排监理公司并管理和监督乙方施工，协助配合乙方施工过程。使在进度、质量、安全等方面有保证。（4）甲方应在工程竣工验收后180日内办理完乙方应分得的产权部分房屋的房地产证。（5）本协议签订之后，甲方不得将土地使用权出让或设定抵押（如需抵押或担保，需征得乙方同意），不得与任何第三方另行签订合作协议，不得将土地交付给任何第三方，也不得再擅自变更合作条件或终止合作协议，如有违反，应向乙方支付违约金1000万元，并赔偿乙方一切前期费用。2、乙方的责任和义务：（1）负责整个项目的资金投入（其中包括监理费），按项目实际需要及时投入资金。（2）严格按照设计图纸、国家施工标准等进行施工，对进度、质量和安全负责。保证农民工工资和施工安全、保证施工质量，并按照施工组织设计的进度设计实施。动工后，在15个月内完成主体工程的施工；在24个月内竣工并交付使用，如有拖延，按约1000元/日标准支付甲方违约滞纳金。（3）交付标准：双方约定地下停车场交付标准为刷白墙、水泥坪；地上部分；地上部分的交付标准为外墙按图纸施工墙、毛地坪；楼梯间、电梯前室、共同走廊及楼前、后广场等均按图纸设计施工；设备安装及室外各管网、绿化等均按图纸施工。如施工中需要变更，按照工程管理变更、签证程序进行。（4）向甲方支付该工程履约保证金共计1000万元，在合同签订后5日内，首付200万元，在土地证获得后5日内，再向甲方支付剩余800万元，在项目建设至15层时，甲方返还乙方保证金500万元，剩余保证金按工程进度给予适当拨付。（5）乙方获得双方约定的房产须另行支付甲方2000万元。该款项在主体工程完工后10日内支付……五、项目工程建设的承发包：本协议签订后，甲乙双方各自委派专人共同组建“项目部”联合办公室，具体商定：分工负责，各部门的组建、落实项目管理和工程监理细则、财务制度和各岗位职责的建立、工程进度安排、与各级行政业务管理部门的联络以及与地方相关民事上的沟通、后勤保障等具体工作。为保证工程质量及工程进度，本项目工程分包单位的选择，应通过双方协商一致的方式科学考证、合理确定。六、违约责任：1、该协议签署后，对于不能按约定实施的一方，视为违约，要承担违约责任，向守约方赔偿违约金1000万元，并可终止合约，造成对方损失的，还应向守约方承担赔偿责任，赔偿方式和数额视实际情况确定……。

后，被告豫建城之源公司（发包人）与濮阳市中房建筑工程有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：河南豫建城之源建筑设计有限公司办公基地项目。2、工程地点：中牟绿博文化产业园“规划设计园中园”内，富贵一路北，静心路以东。3、工程立项批准文号：豫证中牟服务【2015】05492。4、资金来源：自筹。5、工程内容：设计图纸所有内容。6、工程承包范围：施工图纸以内的土建、水、电、消防一切内容即会议纪要规定的内容。二、合同工期：计划开工日期：2015年4月10日。计划竣工日期：2017年2月20日。工程总日历天数：670天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：签约合同价为暂定8000万元……七、承诺：1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期限及保修期内承担相应的工程维修责任……。

2015年7月10日，濮阳中房建筑工程有限公司（甲方）与被告丰翼公司（乙方、承包方）双方就河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼项目工程签订《内部承包协议书》，约定实行内部项目承包，由被告丰翼公司作为该项目的承包人，承包范围与甲方和建设单位签订的合同的承包内容相同，乙方应承担承接该项目的全部费用，该项目按工程结算额的1%向甲方上交承包费用，上缴方式为甲方从业主拨付的工程进度款中按比例逐笔扣除（工程款拨付至5%时，甲方有权将剩余应上缴承包费用一次性扣除）。

2015年8月26日，被告丰翼公司（发包人）与原告***借用第三人康达公司（承包人）名义签订《建设工程内部分包劳务合同书》，约定：第一条、工程概况：1.1工程名称：河南豫建城之源设计有限公司总部基地。1.2工程地点：静心路以东。1.3工程概况：二十六层框架结构。1.4质量要求：合格。1.5安全文明施工要求：确保省级安全文明工地。1.6施工期限：按业主大合同施工。1.7开工日期：合同签订3日内进场开始施工。第二条、劳务承包范围和工作内容：2.1承包方式：（大清包）包清工、包辅材、包机械、包质量、包安全、包文明施工，采用固定单价合同。2.2：劳务承包范围及工作内容：承包范围：所有土建项目（指主体结构、二次结构、一般装饰工程的人工、周转材料及相应的机械部分）……第三条、承包单价及计算方式：3.1承包单价：本工程为办公楼按建筑面积390元/m2，含墙裙部分、地下室及、地下室及地下车库部分下室、地下车库、地下车库，按建筑面积地下室、地下车库每平方米另增加10元不承担任何税费。3.2计算方式：3.2.1……地下室及地下车库部分，基础按地下室及地下车库面积增加一层面积计取……第五条、工程款的支付及保证金：5.1付款方式：按进度节点支付已完工程量的工程款：（1）主体结构：按建筑面积：280元/m2结算付款。春节、麦收及秋收为付款节点，每次结算按乙方己完成工程量的70％支付，主体框架封顶并经验收合格后付至该项总款的90％。（2）砌体、二次结构：按建筑面积40元/m2结算付款，内外粉刷（面砖和石材另外计价）按建筑面积70元/m2结算付款，两项均按春节、麦收及秋收为付款节点，每次结算按乙方已完成工程量的70％支付，每项封顶或完工并经验收合格后付至该项总款的90％。（3）工程竣工并经五大责任主体验收合格后，甲方支付至劳务费总款的97％，余下3％作为保修金，在工程交验一年保修期满且无质量问题，一次性无息付清。（4）中途结算付款要在节点完成验收合格后7天内到位……（7）因甲方原因造成的停工，停工在7天以上的（含7天），甲方应承担乙方人工费（150.00元/人/天）、周转材料、机械租赁（以租赁站的出库单及合同为准）等损失。5.2、保证金：合同履约保证金为200万元，合同签订乙方向甲方交纳工程履约保证金100万元，余款待乙方进场后进入实质性施工或甲方钢筋进场一次交完。地下室结。地下室结顶无息退还100万元，地上**结顶无息退还50万元无息退清……。

2015年9月31日，被告豫建城之源公司（甲方）、被告丰翼公司（乙方）、濮阳市中房建筑工程有限公司（丙方），三方签订《补充协议》，约定：甲乙丙三方经过协商，在甲乙双方于2015年6月签订的“开发建设协议”（以下简称：开发协议）及9月下旬甲丙双方签订的“建设工程施工合同”（以下简称：施工合同）基础上，达成本补充协议，约定如下：1、施工合同中的工程款均由乙方承担、支付（即：按开发协议的约定支付）；2、工程款的支付必须不能影响工程的建设进度，票据及财务管理应根据正规建设流程执行；3、本协议一式六份，各方各执二份，与原协议具有同等法律效力。

2016年3月27日，第三人赵红昌向原告***妻子杨桂琴账户转账50万元，原告***向第三人赵红昌出具收条一份，内容为：今收到河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼大清包入股50万元。

2016年4月11日，被告丰翼公司（发包单位）与原告***以第三人康达公司名义（承包单位）又签订《建设工程劳务承包合同》，合同约定：第一条、工程概况及周边环境：1、工程概况：1.1工程名称：河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼。1.2工程地点：中牟绿博文化产业园“规划设计园中园”内，富贵一路北，静心路东。1.3工程内容：主体、砌体、粉刷工程土建劳务承包约4.2万m2。2、工程建设地点施工现场状况及周边环境：2.1土方开挖、支护、降水由甲方另行分包，劳务承包人负责机械挖土的人工配合和基槽清理（约20-30cm），并负责人工开挖槽内的积水坑、电梯井坑、排水沟等，因二次清运土方产生的人工费用由乙方负责。2.2基坑坑边的钢管护栏杆、临时楼梯、通道的搭拆、安全防护网由劳务承包人负责。2.3塔吊基础、施工电梯基础等均由劳务承包人负责施工，主材由甲方提供，但设备本身所需预埋的除外。2.4施工设备的租赁、安装、升降、拆除、报验等均由乙方自行负责并承担费用，乙方必须提供满足资质和规范要求的相关资料，甲方给予最大程度的配合，劳务承包人还需要提供满足生产要求的具备操作资格的司机和信号工，并进行保养、维护。2.5施工现场用电，由甲方负责安装至一级配电箱处，开关箱以外二级配电箱及电缆、电线由乙方负责；上水管由甲方接至每栋楼前并安装阀门，阀门以后由乙方负责。2.6甲方应负责施工现场临时道路、住房、办公室、广场、停车场、加工场、库房、围墙、房屋基础、厕所、食堂、花池、排水沟等临时设施场地平整，劳务承包人负责人工配合施工，所用材料由甲方负责供应，彩板房的材料及安装由甲方负责。2.7安全防护、文明标牌，劳务承包人应积极配合安装。第二条、工程承包范围：3、主要承包项目及内容：3.1承包方式：本工程采用劳务大清包形式（即所有土建基础、主体、明体、粉刷等合同承包范围内项目所需要的人工费、周转材料、施工机械、机具、辅助材料等）。工程主材（钢筋、商品砼、外加剂、止水带、止水螺杆、泡沫板、防水材料、钢丝网、水泥、砂、石、砖砌块）由甲方负责提供。除此之外的耗材、辅助材料、手电动工具由乙方自行购买。（本工程主材及周转材料，只要能带的全部由乙方负责购买，带不走的由甲方负责）。3.2工作内容及承包范围：基础土方开挖人工配合清土。结构施工蓝图范围内的模板制作、安装、拆除、清理、堆码。混凝土浇灌、养护。钢筋抽样、成形、绑扎。内外脚手架搭设、拆除、挂网、铺竹篱笆等工作。基础垫层、砖胎膜、防水保护层、防水板、后浇带、筏板、承台、基础梁、地梁、集、地梁排水沟等，主体结构术、墙、梁、板、楼梯、电梯井、雨棚、阳台、栏板、空调板、飘窗板、圈梁、构造柱、过粱等结构主体现浇构件的施工作业。并含结构后浇部分二次施工内容（支模、清理、二次浇筑）。二次结构施工砌体、圈梁、构造柱、过梁，楼地面找平、楼梯粉刷、室内外粉刷等工作。水电、消防、防水、外保温、门窗、铝合金等均不在乙方承包范围内。3.3木工作业所使用模板、方木、钢管、扣件、螺杆等木工作业所需要的材料费、租赁费、人工费由乙方负责：加固振捣砼前和拆模后的清扫，场内的料运输及支模架钢管、扣件租赁及模板装拆。山型卡、对拉螺杆、安全网、平网铁钉、铁丝、胶带等措施所需材料均由乙方负责。3.4钢筋：包括电渣压力焊，闪光对焊，搭接焊的辅助材料和机械连接现场安装人工费，场内的材料运输、加工、制作、绑扎，含除甲供钢筋等主材外的一切零星材料和机械工具……3.6砖砌体、粉灰及楼地面工程：（外墙粉刷仅做保温层下的找平层，室内墙面、地面、楼、地面墙毛地面粉刷）……4、模板工程……4.5乙方负责模板的现场加工制作，木模板、方木、螺杆的采购，并承担相应费用……第三条、工程工期：9.1计划开工日期及竣工日期按甲方通知书所属日期为准……第六条、甲方责任和义务……11.8甲方应向乙方提供完整的施工图纸、主要材料和现场施工条件，在乙方具备付款条件时，应向乙方拨付相应工程款……第七条、乙方责任和义务……12.10甲方在资金暂时不到位，业主未能按时拨付工程款的情况下，乙方不得因此而影响正常施工，一个月内不得聚众闹事，做到对甲方的谅解，若超时，可双方协商补偿一定的经济损失……第十条、承包方式、价格及包含的内容、结算规则：15.1承包价格所包含的内容：框混结构：240元/m2，主体：20元/m2，砌筑：40元/m2，粉刷：90元/m2……15.2本合同单价为一次包干价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动。15.3工程量计算规则：建筑面积计算按国家最新建筑面积计算规则执行；计算规则内主要项目按照以下规定：15.4.1基础、人防共加负一层面积。15.4.2基础底板以上按各层建筑面积计算。15.4.3架空层及架构等层高超过2.2米（含2.2米）的且四周有无维护结构均计算全面积。不超过2.2米按一半面积计算工程量。15.4.4在施工期间如以不正当方式停工加价，甲方有权终止合同，不再给乙方支付任何费用，保证金不退，乙方无条件自动退场。第十一条、结算办法及付款方式：16.1工程主体完成后支付已完成工程量的80％；麦收、秋收、春节三个节点支付已完成工程量80％；二次结构完成支付已完工程量的80％；内外墙抹灰及外装饰完成后支付已完工程的80％；安装工程敷管走线完成后支付80％；工程竣工后付至90％；工程竣工结算资料移交后，支付至总造价的95％；剩余5％作为质量保证金，质保期满后30日内无息支付完成。16.2甲方不预付乙方生活费用、材料费等费用……第十七条、合同履行：合同签订后乙方向甲方交纳履约保证金200万元，正负零退还50%，主体全部施工结顶退还50%……。合同最后一页底部手写“以此合同为准，此合同日期前合同全部作废”，并加盖被告丰翼公司印章。

案涉工程履约保证金支付情况如下：原告***妻子杨桂琴分别于2015年8月20日、2015年8月25日向被告丰翼公司时任法定代表人姬国良转账保证金50万元、20万元，被告丰翼公司于2015年9月1日向原告出具收据一份，内容为：今收到河南康达建筑劳务有限公司交豫建城之源设计有限公司基地办公楼劳务付保证金100万元。原告***妻子杨桂琴于2016年4月12日向被告丰翼公司时任法定代表人姬国良转账保证金100万元，后被告丰翼公司向原告出具收据一份，内容为：今收到***付豫建城之源设计有限公司基地办公楼劳务付保证金100万元。

2016年9月28日，被告豫建城之源公司向被告丰翼公司发送情况通报，内容为：丰翼公司及姬总，连着三周到管委会开例会，三周停工我院都受到了批评，管委会督促我院必须在国庆节后恢复工程建设，望你及贵公司在你我双方合作协议框架内协调资金，组织队伍，力争国庆节后开工，在管委会挽回不良影响。

2016年10月28日，被告豫建城之源公司（甲方）与被告丰翼公司（乙方）签订《补充协议》，协议约定：一、借款背景。由于乙方在与甲方合作开发建设甲方办公基地过程中，出现资金短缺问题，甲方本着合作和善意的举措，同意乙方向甲方借款1000万元供乙方在建设甲方办公基地过程中使用。借款到账后，乙方应及时向甲方出具借款收据。二、借款的使用管理。专款专用，只能用于甲方办公基地建设的工程款，材料款和相关费用。如：监理公司、清包单位、材料供应商、消防建设机构等。各方应提出支付申请（见用款申请表），乙方签署审批意见。甲方审查同意后直接支付。三、借款的监管。借款保存在甲方指定帐号，由甲方负责监管。四、乙方所交保证金的使用和管理，按甲乙双方原协议的规定执行。五、借款使用的前提。乙方应积极认真配合甲方，在协议签订后3日内完成甲方办公基地项目的建账立账工作。今后应按月报送工程建设资金支出报表。六、借款的归还和本息计算。该借款计息开始时间以款项到达甲方账号之日为准。1、2018年9月30日前归还甲方时，除归还本金外，利息按每月1％计算，支付给甲方。2、超过2018年9月30日还本付息未清，除按每月1％计息并归还本金外，须按每日1％支付给甲方滞纳金。3、超过2018年9月30日后的十个工作日未还清本息，乙方须放弃原协议中应分得的甲方办公基地（地上25（地上25000m2，地下1/3车库并全部无条件交还给甲方。同时，乙方须积极配合甲方办理办公楼的竣工验收手续，否则，甲方有权向乙方追加1000万元的违约金。七、1000万元借款到账后，乙方应在五日内开工，从此工程不得再停工。若乙方再停工连续五天的，乙方同意放弃所有利益与投入，自动撤出工地。给甲方创造可持续的工程施工环境。八、本协议中关于清包队伍工人工资的支付，应由清包队列出工资表经甲乙双方审核无误后支付。九、关于工期，借款到账后，甲方同意乙方按原开发协议规定的进度将工期向后顺延两个月。十、乙方在进行甲方办公基地建设过程中，用甲方名义所签合同收取的保证金应纳入甲方账户，由甲方统一监管（如消防工程建设合同保证金，钢筋供应及其它保证金等），原则上不得动用。同时，乙方须在2017年6月1日前，将原合作合同中应付给甲方的保证金500万元（保证金1000万元，减去返还500万元用于项目建设，甲方应留存500万元）支付给甲方。否则，须支付20％的违约金。十一、乙方在进行甲方办公基地建设过程中，销售办公楼须征得甲方同意，并且将售卖情况以书面形式如实告知甲方，未告知甲方的视为无效，责任由乙方承担。售卖的办公楼房款应在公司名下设立单独账户（乙方可监控账户）管理，售房款应优先偿还借款。如果用于工程建设须征得甲方同意，甲方不得擅自挪用。十二、为保证办公楼施工资金充裕，乙方须在该借款用完后五个工作日内准备充裕资金用于办公楼建设，并不得停工。如果停工，按照本协议第七条办理。十三、若甲方对外借款2000万元到账，乙方需要继续借用时，须另行签订协议。十四、除甲方提供借款外，剩余的建设资金仍按照《开发建设协议》约定由乙方承担。确保办公楼项目按约定实施。须符合第十二条规定。十五、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，与原协议具有同等法律效力。

同日，被告丰翼公司出具借据一份，内容为：今借到河南豫建城之源建筑设计有限公司资金1000万元，用于河南豫建城之源办公基地项目专用，不拨付我公司账户，由河南豫建城之源建筑设计有限公司监管使用，利息自2016年10月28日起按月息1％由我公司支付。

2017年4月5日，被告丰翼公司向被告豫建城之源公司出具工期目标责任书，内容为：为确保我公司在郑州国际文化创意产业园的“河南豫建城之源建筑设计有限公司办公基地”项目顺利竣工，尽早投入使用，特制定本责任书。在此承诺：1、严格按照双方协商的时间节点完成项目进度。即2017年6月底完成裙楼；2017年12月底完成主体。2、如若不能按时完成上述，自愿无条件撤场、退出该项目。同时，并承担由此给项目及项目甲方造成的损失（包括但不限于：由于“绿色通道”关闭的损失、建设用地被收回、退出设计城等相关损失）。3、为达到上述两个目标，我们同意按制定的进度计划执行（以管委会周例会上报的计划、工地监理例会计划及完成情况），如有拖延，按1万元/天接受项目甲方处罚（按半年为节点，如拖延的部分赶上来了，则处罚取消）。4、施工单位（濮阳市中房建筑工程有限公司）在建设该项目中的一切责任与义务均由我公司承担。

2017年7月10日，濮阳市中房建筑工程有限公司河南豫建城之源建筑设计公司基地办公楼项目部出具项目管理人员任命书，显示：为确保河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼工程项目顺利进行，经濮阳市中房建筑工程有限公司河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼项目部会议决议，决定对河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼工程项目劳务相关管理人员进行人事任命。现予以公布：任命赵红昌为劳务方生产经理，全面负责劳务施工经营管理、安全文明管理工作。以上任命自公布之日起执行。项目经理段鹏举在任命书下部签名，并加盖项目部印章。

诉讼中，原告提供的《劳务大清包***主体施工工程量》复印件（原告称无原件）显示：截止到2018年8月31日，***所施工的豫建院办公楼项目的形象进度为主体四层。暂将主体四层以下（含四层）的工程量核算如下：按照合同约定，面积按照蓝图建筑面积计算，基础加地下室一层面积，所以：①、正负零以下的面积为地下室建筑面积的2倍为6893m2×2=13786m2；②一层的建筑面积为：3064m2；③二层的建筑面积为：2959m2；④三层的建筑面积为：2960m2；⑤四层的建筑面积为：2960m2；所以总工程量为①+②+③+④+⑤=25729m2。注：地下车库：地下车库风井和疏散楼梯以及基础后浇带，地下室顶板后浇带顶板后浇带都未施工。①、②、③、④、⑤为后浇带施工后的全面积。该工程量最下方手写“注释中风井、疏散楼梯及后浇带在以后施工后不再计算面积”。署名张林（诉讼中，被告丰翼公司称为该公司项目总工，主要负责技术方面工作），18.8.31。***。2018.8.31。段鹏举。

案涉项目享受优惠政策，可以边施工边办理行政审批手续。案涉项目施工建设中，因被告丰翼公司资金短缺、施工整改等原因，自2016年9月开始出现停工现象，工程建设进度停滞。

2018年9月11日，被告豫建城之源公司通过邮寄方式向被告丰翼公司发出《告知函》，载明：丰翼公司严重违反《开发建设协议》和《补充协议》的约定，构成违约。在履行上述协议中，因丰翼公司自身原因酿成对豫建城之源公司的诉讼，给豫建城之源公司造成恶劣影响和巨额经济损失，故豫建城之源公司行使合同解除权，正式解除与丰翼公司签订的上述协议，并保留追究丰翼公司法律责任的权利

同日，被告豫建城之源公司在报纸上发布公告，内容为：郑州丰翼实业有限公司、各施工队、材料商：关于我司位于中牟绿博文化产业园内富贵一路以北、静心路以东“河南豫建城之源建筑设计有限公司办公基地”项目工程（下称“办公基地项目”）分包及欠付款项相关事宜，现告知如下：一、截止本公告作出之日止，免除对姬国良以及郑州丰翼实业有限公司所有人员与我司合作的办公基地项目相关的一切任命和委托，在此之前签署的一切任命和委托的书面文件全部作废。姬国良无权代表我司进行任何民事活动、无权签订关于办公基地项目的任何协议及手续。由此产生的一切法律后果均由姬国良本人承担，我司不负任何法律责任。二、凡在本公告发出之日前与郑州丰翼实业有限公司签订协议并实际履行的施工队、材料商，可在未结款项范围内于本公告发出之日起60日内向办公基地项目的承建单位濮阳市中房建筑工程有限公司进行申报，由濮阳市中房建筑工程有限公司统一核实后结算。三、各施工队、材料商须提供真实、合法、有效的合同及相关手续，结算过程中发现存在弄虚作假行为的，追究其法律责任，构成犯罪的，移送公安机关处理。

后被告豫建城之源公司将被告丰翼公司诉至郑州市中级人民法院，2019年6月18日，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民初3918号民事判决，判决：一、确认河南豫建城之源建筑设计有限公司与郑州丰翼实业有限公司于2015年6月2日签订的《开发建设协议》及2016年10月28日签订的《补充协议》已经解除；二、郑州丰翼实业有限公司于判决生效后十日内日支付河南豫建城之源建筑设计有限公司违约金220万元；三、郑州丰翼实业有限公司于判决生效后十日内返还河南豫建城之源建筑设计有限公司310万元并支付该款利息（按照同期银行贷款利率自2018年10月19日计算至实际付款之日）；四、驳回河南豫建城之源建筑设计有限公司其他诉讼请求。后双方不服一审判决提起上诉，河南省高级人民法院于2020年5月8日作出（2019）豫民终1096号民事判决，判决：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3918号民事判决书第四项；二、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3918号民事判决书第一项、第三项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3918号民事判决书第二项为郑州丰翼实业有限公司于判决生效后十日内支付河南豫建城之源建筑设计有限公司违约金320万元；四、驳回河南豫建城之源建筑设计有限公司的其他诉讼请求。

2018年9月27日，被告丰翼公司进行了变更登记，法定代表人由姬国良变更为段鹏举，投资人由姬国良变更为姬国良、段鹏举，其中姬国良占60%股份，段鹏举占40%股份，市场主体类型由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。

2018年10月9日，河南万盛建设有限公司（发包方、甲方）与原告***以河南万鼎劳务服务有限公司（承包方、乙方）名义签订《劳务施工合同》，约定甲方就河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公项目以大清包形式发包给乙方。合同签订后，原告进行了五至十七层的主体施工。后双方因工程款及退场清算发生纠纷，诉至该院，该院于2020年10月19日作出（2020）豫0122民初4238号民事判决，该判决已生效。

2018年10月16日，濮阳市中房建筑工程有限公司河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼项目部出具证明一份，内容为：兹证明赵红昌（身份证号：）系我河南豫建城之源建筑设计有限公司办公楼基地项目劳务大清包合伙人（后附与***入股证明），项目地库及地上三层由***管理赵红昌安排工人施工，因***管理施工经验不足，经协商四层任命赵红昌为生产经理，代替***管理及施工。

后，被告丰翼公司法定代表人段鹏举向第三人赵红昌出具《河南豫建城之源设计有限公司基地办公楼项目赵红昌工程量表》，显示：一、钢筋工工资：1、地下室6、地下室6870m2×140=961800元三层、地上**9000m2×45=405000元泉工资8000×24个月=192000元；4、出料单费用22000×1.5元/m2=33000元；5、砼土工帮忙打灰40工×180=7200元；6、开工拉16个人16×180=2880元，二、1、入股50万元；2、三年利息36万元。三、四层工程款：1、3000m2×240=72万元。四、赵红昌工资：每月10000元×30个月=30万元。五、地下室剔、地下室剔凿清理附表、钢筋除锈附表。六、五层钢筋绑扎、后台备料：前台71.5×2**=15730元；后台40.8×2**=8976元。七、9月份现场整理挂安全网（附表）。八、工人要账费用：1、第一次40个人两天×300×2=24000元；2、第二次三天40×300=12000元。九、合计工程款及工人工资。段鹏举在上述工程量表上标注“此款项从***总款项中扣除”后签名，并加盖“濮阳市中房建筑工程有限公司河南豫建城之源建筑设计有限公司办公楼基地项目部”印章。诉讼中，第三人赵红昌称该《工程量表》系2018年10月16日出具，被告丰翼公司称该《工程量表》系2018年底2019年春节前出具。

2019年2月3日，原告***、第三人赵红昌等人达成以下协议：1、由河南豫建城之源建筑设计有限公司暂扣康达劳务公司***现阶段施工项目大清包20万元作为支付工人工资；2、在各方未结算之前，不再组织上访，如果赵红昌再组织人员上访，负法律责任。同日，原告***签署：1、本人同意暂从河南豫建城之源建筑设计有限公司借款20万元，用于支付上访人员工资发放。2、本人同意从河南豫建城之源办公楼工程五层以上施工劳务大清包费用中扣除20万元。3、本人同意在本项目结清之前，本人不上访，上访一次扣一万元。

2019年3月5日，第三人赵红昌向被告豫建城之源公司出具收条一份，内容为：今收到康达劳务公司***所在豫建城之源工程赵红昌班组工人工资20万元，人工费决算后，大同小异情况下，多退少补。

2019年3月7日，被告豫建城之源公司向第三人赵红昌支付上述收条所列工人工资20万元。此款在前述该院（2020）豫0122民初4238号民事判决中已作为该案已付工程款予以扣除。

后，第三人赵红昌将濮阳市中房建筑工程有限公司、被告丰翼公司、被告豫建城之源有限公司起诉至该院。

2019年8月13日，被告丰翼公司原任法定代表人姬国良出具证明一份，内容为：河南豫建城之源建筑设计有限公司与郑州丰翼实业有限公司合建河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼项目，由河南豫建城之源建筑设计有限公司出地皮，郑州丰翼实业有限公司投资建设。郑州丰翼实业有限公司与郑州康达劳务有限公司***签订《劳务协议》，赵红昌系***合作伙伴，以下是赵红昌在此项目城建工程量（见附表）。郑州丰翼实业有限公司承诺，河南豫建城之源建筑设计有限公司退还郑州丰翼实业有限公司投资款项后，赵红昌所承建工程量由我公司代付，河南豫建城之源建筑设计有限公司退还到郑州丰翼实业有限公司账户后30日内付清，该笔款项（合计225万元整）从郑州康达劳务有限公司***工程量总款项中扣除，全部直接支付给赵红昌指定账户。手写“此笔款项2年内全额付清”。落款处有姬国良签名。附表内容同段鹏举出具上述《工程量表》，并载明工程款及工人工资合计225万元整。

同日，第三人赵红昌出具承诺书一份，内容为：我叫赵红昌（身份证号），本人承诺，在河南豫建城之源建筑设计有限公司没有退还郑州丰翼实业有限公司投资款之前，郑州丰翼实业有限公司不付本人工程款，本人不会去法院起诉郑州丰翼实业有限公司，否则郑州丰翼实业有限公司所出具证明不具有任何法律效力。承诺书下方手写“两年内不起诉，超过两年后证明有效，结算单有效”。

同日，第三人赵红昌申请撤回对濮阳市中房建筑工程有限公司、被告丰翼公司、被告豫建城之源公司的起诉，该院裁定予以准许。

案涉项目工程款支付情况如下：1、向原告***支付情况：（1）2016年支付情况：①被告丰翼公司直接支付款项：6月14日支付40万元、7月10日支付20万元、7月16日支付40万元、7月28日支付25万元、7月29日支付5万元、8月25日支付20万元、8月31日支付10万元、12月17日支付5万元，合计165万元。②被告丰翼公司以向被告豫建城之源公司借款形式支付款项：10月31日支付20万元、11月1日支付80万元、11月18日支付120万元，合计220万元。以上共计385万元。（2）2017年支付情况：被告丰翼公司于1月25日支付50万元、6月5日支付45万元、6月6日支付5万元，合计100万元。（3）2018年支付情况：被告豫建城之源公司于9月25日支付50万元、10月12日支付70万元，合计120万元。以上共计605万元。2、向第三人赵红昌支付情况：被告丰翼公司于2018年2月14日支付10万元。3、以上共计支付615万元。

原告***支付有关费用情况如下：1、彩板房款：2016年6月3日支付7万元、2017年1月26日支付11300元，共计81300元；2、旗杆制作费：2016年3月28日支付8500元；3、塔吊租赁费：租赁期间2016年3月至2019年6月，租金标准16000元/月，应付租赁费604254元，进场费37000元，合计641254元，已付费用57万元；4、钢管等租赁费：（1）河南一建机械设备租赁有限公司租赁费用：租赁期间2017年1月1日至2018年11月30日，共计23个月，租金合计661399.44元，2016年11月22日至2019年5月11日共计支付83万元；郑州市郑东新区睿泰租赁商行租赁费：租赁期限2017年2月1日至2018年8月31日，共计19个月，租金合计20044.3元，2018年10月2日、2018年12月31日共计支付15000元；5、模板方木费用：2016年4月至2018年12月共计支付1620720元；6、管理人员及保安工资：（1）管理人员工资，2018年1月至2018年7月支付杨永祥合计17.5万元，原告称杨永祥为仓库保管员，工资标准为7000元/月；（2）保安工资：2017年1月至2017年12月，工资3200元/月，支付38400元，2018年1月至2018年8月，工资标准3600元/月，支付28800元，共计支付67200元。

现原告诉至该院，要求被告支付剩余工程款等款项。诉讼过程中，第三人赵红昌提出独立诉讼请求，要求被告支付上述《工程量表》所列款项。

诉讼过程中，当事人双方对原告未施工的后浇带部分的工程量发生争议，原告表示愿意按10万元予以扣除，若被告丰翼公司不同意，则继续按鉴定结论确定后浇带的工程造价，其他当事人未予认可，原告申请鉴定。2020年9月3日，河南百瑞工程造价咨询有限公司出具《河南豫建城之源建筑设计有限公司基地办公楼未施工后浇带工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：工程造价为97316.99元。原告支付鉴定费17356元。

截至目前，案涉项目工程尚未全部完工。

一审法院认为，本案需解决的问题有三：一、各方当事人的相互关系和身份地位及原告***、第三人赵红昌、被告豫建城之源公司诉讼主体是否适格。二、案涉合同的效力如何。三、原告***及第三人赵红昌的诉讼请求应否支持。

一、各方当事人的相互关系和身份地位及原告***、第三人赵红昌、被告豫建城之源公司诉讼主体是否适格。（一）各方当事人的相互关系和身份地位。本案中，被告豫建城之源公司与丰翼公司就豫建城之源公司办公基地项目（综合办公楼）签订《开发建设协议》，协议约定的合作方式为豫建城之源公司负责该项目的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及项目报建、审批手续办理，丰翼公司负责该项目的全部建设资金（即除了规划设计费用和办理土地相关费用之外的一切费用）。由此可见，双方之间属于合作建房关系，双方均为合作建房人。后，被告豫建城之源公司作为发包人，濮阳市中房建筑工程有限公司作为承包人，双方就上述项目工程施工签订《建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围为施工图纸以内的土建、水、电、消防一切内容即会议纪要规定的内容，签约合同价暂定8000万元。由此可见，双方之间属于工程承包关系，被告豫建城之源公司为发包人，濮阳市中房建筑工程有限公司为承包人。随后，濮阳市中房建筑工程有限公司与被告丰翼公司就上述项目工程签订《内部承包协议书》，约定实行内部项目承包，由丰翼公司作为该项目承包人，承包范围与甲方和建设单位签订的合同承包内容相同，乙方承担承接该项目的全部费用，并按该项目工程结算总额的1%向甲方上交承包费用。由此可见，双方之间属于工程转包关系，濮阳市中房建筑工程有限公司为转包人，被告丰翼公司为承包人。此后，被告丰翼公司先后与原告***借用第三人康达公司名义就上述项目工程签订《建设工程内部分包劳务合同书》、《建设工程劳务承包合同》，约定承包方式为劳务大清包。在此过程中，第三人赵红昌向原告转账50万元，原告向其出具收据，内容为：今收到豫建城之源公司基地办公楼大清包入股50万元。由此可见，三方之间属于工程挂靠分包关系，原告与赵红昌之间属于合伙承包工程关系，被告丰翼公司为承包人，第三人康达公司为被挂靠人，原告及赵红昌为共同实际施工人。

（二）原告***、第三人赵红昌、被告豫建城之源公司诉讼主体是否适格。本案系建设工程施工合同纠纷，原告***、第三人赵红昌系案涉项目工程共同实际施工人，作为本案当事人诉讼主体适格。被告豫建城之源公司系案涉项目合作建房人之一及发包人，作为本案当事人诉讼主体亦适格。

二、关于案涉合同的效力如何的问题。本案中，被告丰翼公司与原告***均无建筑施工资质，被告丰翼公司先后与原告***借用第三人康达公司名义签订《建设工程内部分包劳务合同书》、《建设工程劳务承包合同》，违反了法律强制性规定，故双方所签上述合同依法应认定为无效。

三、原告***及第三人赵红昌的各项诉讼请求应否支持。

（一）原告***的诉讼请求应否支持。1、工程款及资金占用费应否支持。（1）工程量、工程单价和工程总价款。关于工程量，庭审中原告提供的《劳务大清包***主体施工工程量》系复印件，无原件，对方亦不予认可，不能作为认定本案工程量的依据。第三人赵红昌提供的《河南豫建城之源设计有限公司基地办公楼项目赵红昌工程量表》系原件，且经被告丰翼公司原任及现任法定代表人签字确认，其中载明的地下室及地上四层的面积可以作为认定本案工程量的依据。该《工程量表》显示，地下室6，地下室6870m2，地上**12000m2方签订的《建设工程劳务承包合同》15.4.1约定，基础、人防共加负一层面积，故本案工程量为地下室6870m2×2+地上四层12000m2=25740m2。关于工程单价，双方合同约定承包价格为框混结构240元/m2，主体20元/m2，砌筑40元/m2，粉刷90元/m2，二人实际施工框混结构和主体，砌墙、粉刷未施工，工程单价除基础外应按260元/m2计算，基础部分因无需砌墙、粉刷，故应按合同承包价390元/m2计算。关于工程总价款，应为按上述工程量和工程单价计算后减去二人未施工的后浇带工程价款的差额，即基础6870m2×390元/m2+（地下室6（地下室6870m2+地上**12000m2元/m2-未施工后浇带工程价款97316.99元=7488183.01元。（2）已付工程款。本案中，被告方向原告***支付工程款合计605万元，向第三人赵红昌支付工程款合计10万元，已付工程款合计为615万元。（3）应付工程款及资金占用费。本案中，双方合同16.1约定，工程竣工结算资料移交后，支付至总造价的95％；剩余5％作为质量保证金，质保期满后30日内无息支付完成。如前所述，工程总价款为7488183.01元，已付工程款为615万元，未付工程款为1338183.01元，其中包括95%工程款余款963773.86元和5%质保金374409.15元。诉讼中，赵红昌称其提供的《工程量表》于2018年10月16日出具，被告丰翼公司称该《工程量表》于2018年底2019年春节前出具，故前述95%工程款余款963773.86元及资金占用费应自2019年1月1日起支付，资金占用费以工程款963773.86元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。质量保证金374409.15元，因质保期尚未届满，故暂不应支付，可待质保期届满后，另行主张。

2、履约保证金及资金占用费应否支持。本案中，原告***主张其向被告丰翼公司支付履约保证金200万元，有其提供的银行转账明细及被告丰翼公司出具的收据予以证明，足以认定。双方合同约定，正负零退还50%，主体全部施工结顶退还50%……。因原告未提供证据证明案涉项目工程施工至正负零的具体时间，且案涉项目工程原告及赵红昌施工至4层即停工，故履约保证金200万元及资金占用费应自被告豫建城之源公司与被告丰翼公司解除合同之日即2018年9月11日起支付，资金占用费以履约保证金200万元为基数，自2018年9月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

3、垫付费用及其他损失应否支持。（1）彩板房款及资金占用费。双方合同2.6约定，彩板房的材料及安装由甲方即被告丰翼公司负责。原告垫付彩板房款81300元，有其提供的银行转账明细及收据为证，足以认定，故彩板房款81300元及资金占用费应自实际垫付之日起支付，其中70000元的资金占用费，自2016年6月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，11300元的资金占用费，自2017年1月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（2）旗杆制作费及资金占用费。旗杆属施工现场临时设施，按双方合同2.6约定，劳务承包人负责人工配合施工，所用材料由甲方即被告丰翼公司负责供应。原告主张其支付旗杆制作费8500元，有其提供的收据为证，可以认定，但收据未区分材料及人工费用，故该费用由双方各负担一半，故旗杆制作费4250元及资金占用费应自2016年6月4日起支付，资金占用费以旗杆制作费4250元为基数，自2016年6月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（3）塔吊租赁费及资金占用费。双方合同虽然约定施工设备的租赁、安装、升降、拆除、报验等均由乙方及劳务承包人负责并承担费用，但案涉项目工程停工有被告丰翼公司资金短缺的原因，故对停工期间的施工设备租赁费用及资金占用费，被告丰翼公司应予支付。同时，劳务承包人有采取适当措施防止损失扩大的责任，而其未举证证明其尽到该责任，故不得就扩大的损失要求赔偿。根据建设工程周期较长的特点及本案实际情况，该项费用由被告丰翼公司支付6个月为宜，该项费用租金为16000元/月×6个月=96000元，资金占用费以租金96000元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（4）钢管等租赁费及资金占用费。钢管等与塔吊同属施工设备，该项费用亦应支付，计费期间同塔吊租赁费。河南一建机械设备租赁有限公司租赁费，租赁期间2017年1月1日起至2018年11月30日，共计23个月，租金合计661399.44元，租金标准为28756.50元/月；郑州市郑东新区睿泰租赁商行租赁费，租赁期间2017年2月1日至2018年8月31日，共计19个月，租金合计20044.3元，租金标准为1054.96元/月。照此计算，该项费用租金为（28756.50元/月+1054.96元/月）×6个月=178868.76元，资金占用费以租金178868.76元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（5）、模板方木报废损失及资金占用费。因原告提供的相应证据不能证明模板方木存在报废损失，故该项费用不应支持。（6）管理人员和保安工资及资金占用费。该项费用同前述塔吊、钢管等租赁费用一样，属停工期间费用支出，比照前述施工设备租赁费计付期间支付。原告提供的管理人员工资的相应证据不能证明管理人员工资为7000元/月，原告称管理人员为仓库保管员，故其工资按河南省2017年度建筑业职工平均工资44753元/年计算，6个月为22376.5元，保安工资按3200元/月计算，6个月为19200元，人员工资共计41576.5元，资金占用费以工资41576.5元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（7）除锈费及资金占用费。因原告提供的相应证据签证清单系复印件，原告称无原件，对方亦不予认可，故该项费用不应支持。

4、被告豫建城之源公司应否承担责任。本案系建设工程施工合同纠纷，被告豫建城之源公司系案涉项目合作建房人之一及发包人，且二被告合同解除后，被告豫建城之源公司成为项目所有人和最终受益者，工程款的支付是其应尽义务，故其应当对上述工程款及资金占用费承担支付责任。原告要求该被告支付履约保证金及资金占用费，因该费用并非该被告收取，故不应支持。原告要求该被告支付垫付费用和其他损失及资金占用费，因该费用并非该被告责任导致，故不应支持。二被告内部对上述工程款及资金占用费的支付如有纠纷，应另案处理。

（二）第三人赵红昌的诉讼请求应否支持。如前所述，本案系建设工程施工合同纠纷，原告及第三人赵红昌系合伙承包工程关系，第三人赵红昌诉请的款项所依据的证据《河南豫建城之源设计有限公司基地办公楼项目赵红昌工程量表》也注明“此款项从***总款项中扣除”，故第三人赵红昌应作为共同原告进行诉讼主张债权，不应作为第三人提起诉讼，故对第三人赵红昌的起诉不应受理。双方合伙内部如有纠纷，应另案处理。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、第三人赵红昌工程款963773.86元及资金占用费（资金占用费以工程款963773.86元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告郑州丰翼实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、第三人赵红昌履约保证金200万元及资金占用费（资金占用费以履约保证金200万元为基数，自2018年9月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告郑州丰翼实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、第三人赵红昌彩板房款81300元及资金占用费（其中70000元的资金占用费，自2016年6月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，11300元的资金占用费，自2017年1月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告郑州丰翼实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、第三人赵红昌旗杆制作费4250元及资金占用费（资金占用费以4250元为基数，自2016年6月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、被告郑州丰翼实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、第三人赵红昌塔吊租赁费96000元及资金占用费（资金占用费以租金96000元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；六、被告郑州丰翼实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、第三人赵红昌钢管等租赁费178868.76元及资金占用费（资金占用费以租金178868.76元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；七、被告郑州丰翼实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、第三人赵红昌管理人员和保安工资41576.5元及资金占用费（资金占用费以工资41576.5元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；八、驳回原告***、第三人赵红昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告预交案件受理费62257.13元，由原告***负担27501.76元，被告郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司共同负担9837元，被告郑州丰翼实业有限公司单独负担24918.37元；鉴定费17356元，由被告郑州丰翼实业有限公司、河南豫建城之源建筑设计有限公司共同负担。第三人赵红昌预交案件受理费24741元，予以退还。

二审中，***向本院提交以下证据：方木模板的现场照片打印件18张。证明目的：工地停工后，上诉人***至今遗留在工地的方木模板多数已经损坏，且无法二次利用，对于该损失应当由被上诉人郑州丰翼公司承担。另外需要说明的是该照片系一审判决之后取得。一审未提交的原因是***退场后一直无法进入工地，是因***的另一案件于2020年11月底申请执行后，***进入工地后才进行拍摄的。

郑州丰翼实业有限公司质证称：对该组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，从其提交的照片上并不能反映出来是涉案的工程，也看不出来是哪个工程，对其真实性及关联性存疑。另外据丰翼公司所知，涉案工程的5到17层，也是***方所做的，该模板方木到底是在他做1到4层时所留下的还是5到17层留下的，是否重复利用均不得而知，更不能证明是在1到4层时受到的损失，也不能证明确实是***的报废损失款，不能达到证明目的，不予认可。

河南豫建城之源建筑设计有限公司质证称：一审法院调取的***起诉的五层以上的款纠纷当中，也有方木和模板损失，因此仅凭照片无法区分是否为同一批方木和模板，***撤场之后，万胜公司也进行了主体的施工，也提供了方木和模板，是无法进行区分的。其他意见同丰翼公司质证意见。

赵红昌对证据不发表意见。

河南康达建筑劳务有限公司对证据不发表意见。

本院经审查认为，***提交的上述照片，与其主张的的建设工程材料所使用的时间相隔较久，且无法证明系用于其所主张的案涉工程部分，其他各方当事人不予认可，故本院对其证明目的不予采信。

二审经审理查明的事实除同原审相一致外，另查明，郑州丰翼实业有限公司虽提起上诉，但未缴纳上诉费用，亦未提交缓减免缴上诉费申请。

本院认为，案涉工程系***借用第三人河南康达建筑劳务有限公司名义签订的《建设工程内部分包劳务合同书》项下工程，无论是***还是赵红昌主张的工程款，均是***所签订的合同项下工程所产生的工程价款，且在双方当事人均主张系实际施工人，对施工内容、工程量均未举出充分有效证据证明，***、赵红昌对双方法律关系存在争议对情况下，一审法院根据所举证据，认定双方为共同原告，并无不当。***、赵红昌之间内部关系，可另行主张权利。

***主张的塔吊租赁费及资金占用费、钢管等租赁费、管理人员和保安工资及资金占用费等，因案涉工程周期较长，因***未举证证明其尽到防止损失扩大的责任，故不得就扩大的损失要求赔偿，一审法院根据本案实际情况，酌定支持6个月，并无不当，***该部分的上诉请求，依据不足，本院不予支持。***主张的模板方木报废损失及资金占用费，因依据不足，本院不予支持。

关于工程量及工程价款，一审法院认定基础部分因无需砌墙、粉刷，按合同承包价390元/m2计算；正负零以上部分实际施工量框混结构和主体，砌墙、粉刷未施工，工程单价除基础外按260元/m2计算，并扣除了后浇带部分，并无不当。河南豫建城之源建筑设计有限公司系案涉项目合作建房人及发包人，一审法院判决其承担责任，并无不当。

郑州丰翼实业有限公司虽提起上诉，但未缴纳上诉费用，亦未提交缓减免缴上诉费申请，本院依法按期自动撤回上诉处理。

综上所述，***、河南豫建城之源建筑设计有限公司、赵红昌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62080元，由郑州丰翼实业有限公司负担27502元，河南豫建城之源建筑设计有限公司负担9837元，赵红昌负担24741元。

本判决为终审判决。

审判长　　李传炜

审判员　　马增军

审判员　　曹逢春

二〇二一年二月二十五日

书记员　　韩　冰

书记员　　李　悦