平煤神马建工集团有限公司、安徽省和沁农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖04民终871号

上诉人（原审被告）：平煤神马建工集团有限公司，住所地河南省平顶山市卫东区建设路东段南4号院（移动公司办公楼西200米），统一社会信用代码91410400706763026N。

法定代表人：李勤山，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：安晓旭，该公司职工。

委托诉讼代理人：夏超群，河南仟问律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽省和沁农业发展有限公司，住所地安徽省凤台县顾桥镇南圩村520号，统一社会信用代码91340421MA2MX2T78J（1-1）。

法定代表人：郑兆永。

委托诉讼代理人：饶明旺，安徽州来律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：童立辉，男，1986年9月17日出生，汉族，住安徽省凤台县。

委托诉讼代理人：王**强，安徽俊诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽祥悦建设工程有限公司，住所地安徽省颍上县慎城镇城北新区绿颖巴黎花园小区C栋104、204铺，统一社会信用代码91341226399892572K（1-6）。

法定代表人：张生陆。

委托诉讼代理人：陈刚，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新宝，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨秀国，男，1989年10月21日出生，汉族，住安徽省凤台县。

原审被告：郑兆永，男，1970年12月30日出生，汉族，住安徽省凤台县。

上诉人平煤神马建工集团有限公司（以下简称平煤神马公司）、上诉人安徽省和沁农业发展有限公司（以下简称和沁公司）因与被上诉人童立辉、安徽祥悦建设工程有限公司（以下简称祥悦公司）、杨秀国、原审被告郑兆永建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初465号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平煤神马公司的委托诉讼代理人夏超群、安晓旭，上诉人和沁公司的委托诉讼代理人饶明旺，被上诉人童立辉及其委托诉讼代理人王**强，被上诉人祥悦公司的委托诉讼代理人陈刚，原审被告郑兆永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平煤神马公司上诉称，请求撤销原审判决第二项，依法驳回童立辉对上诉人的诉讼请求。诉讼费用由三被上诉人负担。事实和理由：平煤神马公司与祥悦公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，将案涉工程发包给祥悦公司。在工程完工后，平煤神马公司支付了工程款，且与祥悦公司签订了《合同解除协议》，协商解除了上述分包合同，并约定双方不再有任何债权债务关系。故平煤神马公司已经全额支付工程款，不存在拖欠工程款。童立辉只能向转包人祥悦公司、和沁公司主张剩余工程款。

和沁公司上诉称，请求撤销原审判决，依法改判驳回童立辉诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，童立辉不是案涉工程唯一的实际施工人，工程联系单载明童立辉系祥悦公司的现场安全人员，不是实际施工人，童立辉认可从朱小明支付工人工资、郑兆永垫付工人工资以及童杰、朱小明的收条均能证明该工程是童立辉、童杰、朱小明、郑兆永四人合伙建设的。童杰、朱小明给杨秀国及其合伙人李怀书出具的接收工程款的收条看，也能证明实际施工人不是童立辉一人。《工程咨询报告》把不是由童立辉施工的工程量也计算为其施工的与实际不符。一审法院程序违法，由于不是童立辉一人施工，故一审遗漏必要的诉讼参与人参加诉讼。一审鉴定程序违法，因为检材没有进行质证，鉴定结果也没有征询当事人意见，且超出实际施工范围鉴定。本案关键人员杨秀国未到庭，一审法院未让其承担不利后果，反而推断由和沁公司承担责任不当。一审认定祥悦公司未参与施工、未收到任何工程款，所以其不承担责任，和沁公司也未参与施工及接收工程款，却要求和沁公司承担责任不当。

平煤神马公司答辩称，答辩人已向祥悦公司支付了全部工程款，不存在欠付工程款的情形，依法不应再对童立辉承担付款责任。和沁公司上诉请求答辩人承担支付工程款的义务缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

和沁公司答辩称，从一审及平煤神马公司提交的证据来看，平煤神马公司并没有证据证明已经支付了案涉工程的工程款以及工程款总的数额，因此应当在未支付工程款范围之内承担支付责任。

童立辉答辩称，针对平煤公司的上诉：一、一审判决平煤神马公司对和沁公司欠付的386630.40元工程款承担共同支付责任的判决正确，平煤神马公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。二、就本案工程款支付主体而言，祥悦公司并没有对案涉工程进行实际施工，无权收取案涉工程的工程款，但一审被告杨秀国却代表其收取平煤神马公司工程款801480元，故祥悦公司也应该与和沁公司及平煤神马公司承担共同的支付责任，但由于诉讼持续时间较长，答辩人有一系列因案涉工程导致的债务需要处理，盼望案件尽快生效，故没有就此问题提出上诉。但不管怎样，并不影响平煤神马公司承担本案的相关支付责任。针对和沁公司的上诉：一、答辩人系案涉工程的实际施工人。二、关于和沁公司提出的《工程咨询报告》中的鉴定内容与实际不符的问题，工程量清单中的“老板请人帮忙”项下的工程量答辩人并没有主张，鉴定机构也未列入，在此方面不存在问题。三、一审判决程序合法。

祥悦公司答辩称，上诉人平煤神马公司陈述已向被上诉人祥悦公司支付了全部的工程款缺乏事实依据。祥悦公司与杨秀国系挂靠关系。目前为止，祥悦公司没有从平煤神马公司处收到任何工程款，也没有实际收取过杨秀国的管理费，所以在本案中不应承担责任。二、祥悦公司在2016年12月2日向杨秀国出具的授权委托书，认可其为我方就凤台恒凤光伏20MW的发电项目的合法代理人，超出该范围的授权，系杨秀国的个人行为，祥悦公司不予认可。从一审中童立辉提供的其与和沁公司签订的承包合同约定的第三项承包范围为乙方（童立辉）清包工不含材料，那么，该合同应当认定为劳务承包。根据合同的相对性，其仅能向和沁公司主张劳务款。

郑兆永答辩称，针对平煤神马公司：不了解其已付工程款的事情。针对和沁公司：支持其上诉意见。

童立辉向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠的施工工程款668686元；2.由被告承担一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年11月1日，平煤神马公司与祥悦公司签订建设工程施工专业分包合同。主要内容为：工程名称为：凤台县恒凤光伏20MW发电项目、安徽华天能电新能源光伏20MW发电项目、凤台县粤电太阳能光伏20MW发电项目外线工程。工程地点：安徽省淮南市凤台县。分包工程范围：华天至古店变35KV送电线路、恒凤至杨村变35KV送电线路所有土建、安装及协调工程，本工程包工包料，其中工程材料（铁塔、地脚螺栓、电缆、导线等材料，最终以甲乙双方协商而定）由甲方提供，材料款在乙方工程款中扣除，材料价格由乙方询价，最终与甲方协商为准。合同价款：60万元/公里（固定单价，包工包料）。工期从2016年11月1日开始到2016年12月20日竣工，共计50天。工程完工决算后，承包方扣除合同价款5%作为质量保证金。2016年11月10日，杨秀国作为委托代理人在合同上签字，加盖了祥悦公司的印章，2016年11月11日，徐自锋作为委托代理人在合同上签字，加盖了平煤神马公司新能源分公司淮南项目部的印章，杭州和辰电力科技有限公司在该合同上签章，委托代理人也在该合同书上签名。同时双方还签订了建筑工程质量保修书，约定质量保证期为2年，工程决算后，付款时扣留总价10%作为质量保证金，待质保期满，无质量问题全额退还，如发生保修费用，从质保金中扣除。

2016年11月24日，淮南市和沁商贸有限公司与童立辉签订工程承包合同。淮南市和沁商贸有限公司将凤台县粤电太阳能、安徽华天能电新能源20KV农光互补项目外送线路工程清包工给童立辉，合同总价款为83万元，工期从2016年11月25日至2016年12月20日，共计25天。双方同时约定了双方的权利义务和付款期限等内容。淮南市和沁商贸有限公司在合同上盖了财务专用章，且法定代表人郑兆永在该合同上签名，童立辉也在该合同上签名。随后，童立辉作为该项目工程的安全员进驻施工现场施工。2018年1月22日，淮南市和沁商贸有限公司变更为安徽和沁农业发展有限公司，法定代表人仍然为郑兆永。

2019年2月2日，杨秀国在童立辉提交的工程量清单上签署了如下内容：“杨秀国2019.2.2同意以上郑兆永方施工工程量，以上工程量清单只限于审核使用”。

2020年3月23日，法院委托安徽天瑞工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，2020年9月16日，安徽天瑞工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：1.童立辉施工的凤台县粤电太阳能、安徽华天能电新能源20KV农光互补项目外送线路工程项目工程造价为695586.30元；2.童立辉施工的凤台县恒凤光伏发电20MW农光互补项目外送线路工程项目工程造价为60483.10元；3.童立辉施工的凤台县粤电太阳能、安徽华天能电新能源20KV农光互补项目外送线路工程及凤台县恒凤光伏发电20MW农光互补项目外送线路工程机械和材料运输费用工程造价为人民币50561元；4.误工补偿23362.50元。以上合计829992.89元。在造价鉴定过程中的询问中，童立辉认可凤台县粤电太阳能、安徽华天能电新能源20KV农光互补项目外送线路工程及凤台县恒凤光伏发电20MW农光互补项目外送线路工程机械和材料运输是郑兆永安排的。同时鉴定结论记载的线路总长度为12313米，《建设工程施工专业分包合同》约定的合同单价为60万元每公里。

上述工程的材料接收、人员工资的支付等，均由童立辉支付。在工程施工过程中及后续的时间内，童立辉自认收到了朱小明支付的120000元现金，郑兆永代童立辉支付了工人工资73000元，另外因为工期紧张，朱小明帮童立辉从外地调人干活，支付工资227000元，以上合计420000元。

2017年5月1日，因祥悦公司无法按照平煤神马公司财务的要求开具发票，经双方协商，平煤神马公司与祥悦公司解除了双方之间签订的《建设工程施工专业分包合同》。为解决开具发票和财务入账问题，平煤神马公司与杭州和辰电力科技有限公司签订了日期为2016年11月1日的《建设工程施工专业分包合同》。

2016年11月12日，杨秀国从平煤神马公司领取银行承兑汇票三张，共计801480元。2017年4月28日，平煤神马公司支付给杭州和辰电力科技有限公司1500000元。2017年5月24日，平煤神马公司支付给杭州和辰电力科技有限公司500000元。2017年6月23日，江苏通华光电科技集团有限公司支付给杭州和辰电力科技有限公司3000000元，用途为代平煤支付外线工程。2017年8月18日，江苏通华光电科技集团有限公司支付给李怀书两笔资金，共计1000000元。2017年9月7日，江苏通华光电科技集团有限公司支付给李怀书两笔资金，共计780000元，用途为外线款。以上合计7581480元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.童立辉有无权利主张涉案工程的工程款；2.何人为本案工程款的支付主体。

关于第一个争议焦点，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，平煤神马公司将工程名称为凤台县恒凤光伏20MW发电项目、安徽华天能电新能源光伏20MW发电项目、凤台县粤电太阳能光伏20MW发电项目外线工程的工程分包给祥悦公司，杨秀国作为祥悦公司的代理人，认可了和沁公司转包给童立辉施工的工程量，但和沁公司与杨秀国之间的合同内容，因杨秀国未到庭参加诉讼，且和沁公司和郑兆永陈述和沁公司与杨秀国之间无合同，故和沁公司与杨秀国之间或者说和沁公司与祥悦公司之间的协议内容无法确定，这一个转包过程，因缺乏相关书面合同而中断，由此产生的不利后果，应当由相应的当事人自行承担。童立辉作为实际施工人，其实际完成的工程造价为凤台县粤电太阳能、安徽华天能电新能源20KV农光互补项目外送线路工程项目工程造价695586.30元和凤台县恒凤光伏发电20MW农光互补项目外送线路工程项目工程造价为60483.10元，合计756069.40元，现在上述工程已经投入使用，故童立辉有权要求相应人员支付756069.40元工程款。关于外送线路工程机械及材料运输费用工程造价50561元，由于童立辉在2020年6月10日的询问笔录中认为是和沁公司郑兆永安排其实施的，经庭审中向郑兆永的委托诉讼代理人发问，其委托诉讼代理人表示郑兆永没有参与相关材料的运输，故童立辉要求该50561元的诉讼请求，予以支持。关于误工补偿23362.50元，工程量清单中并未注明误工的原因或者被误工的对象，如果是童立辉误工，则其自行承担误工损失，在童立辉因和沁公司的原因导致误工时，可以向和沁公司主张赔偿，而本案中缺乏相关证据，故童立辉要求误工补偿23362.5元的诉讼请求，不予支持。

关于争议焦点二，首先，杨秀国经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对相关抗辩权利的放弃，并因此认定工程量清单上杨秀国的签字为其本人所签；其次，虽然和沁公司与童立辉签订了工程承包合同，但和沁公司从何人（何公司）手中承包的工程却不得而知，祥悦公司对杨秀国的授权范围为凤台县恒凤光伏20MW发电项目，但本案中，童立辉与和沁公司签订的工程承包合同却不包含该项目，童立辉施工的项目属于平煤神马公司与祥悦公司签订的大合同内的项目工程，现在平煤神马公司与祥悦公司的分包合同已经解除，按照平煤神马公司的说法，其与杭州和辰电力科技有限公司签订专业分包合同仅为了会计走账开票，故支付给杭州和辰电力科技有限公司的工程款5000000元，可以视为平煤神马公司支付的涉案工程的工程款；第三，关于平煤神马公司支付给杨秀国银行承兑汇票801480元，由于该款支付时间在平煤神马公司和祥悦公司解除合同之前，故该款可以视为平煤神马公司支付的涉案工程的工程款；第四，江苏通华光电科技集团有限公司支付给李怀书四笔资金共计1780000元，由于平煤神马公司未提供其与李怀书之间的或者与李怀书有关的合同书，故平煤神马公司关于支付该1780000元，也是支付本案涉案工程款的辩解意见，不予采纳。综上，平煤神马公司作为承包人，将涉案工程进行分包，其也是发包人，应当在未支付的工程款范围内承担继续支付工程款的义务；由于祥悦公司未参与施工、未收到任何工程款，故祥悦公司在本案中不承担责任；郑兆永作为和沁公司的法定代表人，相关签字行为属于履行职务的行为，故其个人在本案中不承担责任；童立辉、和沁公司与杨秀国无书面的合同约定，本案中杨秀国经传票传唤，拒不到庭，致使双方权利义务无法确定，故杨秀国在本案中可暂不承担责任，但其收到了平煤神马公司801480元工程款，后续其他案件中是否承担责任，应当按照其他案件的情况进行认定；和沁公司与童立辉之间有书面合同，从该合同内容可以看出童立辉为实际施工人，和沁公司系转包人，郑兆永在合同上法定代表人处签名，可以看出郑兆永是履行职务的行为，郑兆永关于其与童立辉为合伙关系的观点，不予采信，和沁公司和童立辉的权利义务应当按照合同的约定履行；和沁公司的工程款来源，由和沁公司向与其由合同关系的其他人（或其他公司主张），若和沁公司与其他任何上手无任何能够证明的合同（包括书面合同和口头合同以及其他形式的依据），导致相关款项无法结算，则该风险属于其自身经营不善导致的风险，应由其自行承担。

综上所述，童立辉应当获得的工程款为806630.40元，庭审中，童立辉认可收到了朱小明支付的120000元现金和支付的工人工资227000元以及郑兆永代童立辉支付了工人工资73000元，以上合计420000元，其愿意从总工程款中去除，故剩余的386630.40元，和沁公司应当按照合同约定支付。平煤神马公司作为承包人，将涉案工程分包，其应当在未支付的工程款范围内继续履行。本案中，涉案工程为12.323千米，合同价每千米60万元，总工程价款为7393800元，而平煤神马仅支付了5801480元，故其还应当继续支付，由于和沁公司欠付童立辉的工程款为386630.40元，故平煤神马公司对该386630.40元承担共同还款责任。至于和沁公司应当获得多少工程款，应当按照和沁公司与其他当事人签订的合同来确定，该事项不是本案审理范围，本案中不予评判。一审判决：一、被告安徽省和沁农业发展有限公司支付原告童立辉工程款386630.40元，于判决生效后15日内履行；二、被告平煤神马建工集团有限公司对安徽省和沁农业发展有限公司欠付的386630.40元工程款承担共同支付的责任；三、驳回原告童立辉的其他诉讼请求。案件受理费10487元，原告童立辉负担4423元，由被告安徽省和沁农业发展有限公司负担6064元，保全费3520元，由原告童立辉负担。

本院二审查明事实同一审。

本院认为，本案争议焦点：1、本案的定性为劳务纠纷还是建设工程施工合同纠纷。2、童立辉是否为涉案工程的唯一实际施工人，一审是否遗漏必要的诉讼参与人。3、《工程咨询报告》对工程量的认定是否正确。4、鉴定程序是否违法。5、一审认定和沁公司承担支付工程款责任以及平煤神马公司对上述工程款承担共同付款责任是否正确。对上述焦点，分析评判如下：

关于本案的定性为劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。经查，童立辉与和沁公司签订了工程承包合同，第三条约定承包范围：经双方协商35KV架空线路施工按照以下承包方式乙方（童立辉）清包工（不包含材料）；同时约定了按照工程进度支付款项，以及工程的期限、工程质量检验等，故双方的工程承包合同应为建设工程施工合同纠纷。

关于童立辉是否为涉案工程的唯一实际施工人，一审是否遗漏必要的诉讼参与人。上诉人和沁公司上诉称童立辉不是案涉工程的唯一施工人，实际是由朱小明、童杰、童立辉、郑兆永四人合伙承建施工，故一审遗漏了必要的诉讼参与人。经查，童立辉虽认可朱小明支付、郑兆永垫付的工资，但并不认可其与朱小明、郑兆永、童杰系合伙关系，而上诉人和沁公司也未提交充分证据证明童立辉系与朱小明等人合伙承建的涉案工程，故和沁公司的该项上诉请求不能成立。

关于《工程咨询报告》对工程量的认定是否正确的问题。上诉人和沁公司上诉称，因为童立辉提交的工程量清单中标明了“老板请人帮忙”项下的工程量不是童立辉施工的，而鉴定报告却把上述工程量也计算到童立辉名下错误。经查，上诉人和沁公司并未提供充分证据证明鉴定机构将上述不属于童立辉施工的工程量也计算到鉴定报告，故其上诉意见不能成立。

关于鉴定程序是否违法的问题。上诉人和沁公司上诉称鉴定的检材没有经过质证，不能作为鉴定依据，且鉴定结果没有征询双方当事人意见。经查，该份鉴定依据的检材经过了庭审质证及2020年6月10日鉴定机构向当事人进行了质询，且征求意见稿也于2020年9月1日向和沁公司进行了送达，故上诉人和沁公司的上诉称鉴定程序违法的主张依据不足，不能成立。

关于一审认定和沁公司承担支付工程款责任以及平煤神马公司对上述工程款承担共同付款责任是否正确的问题。经查，童立辉与和沁公司签订了工程承包合同，童立辉承建的工程已经完工并投入使用，故和沁公司应当支付相应的费用，现童立辉提交了相关合同以及工程量等证据，并经过鉴定，充分证明和沁公司尚欠386630.40元未支付，故一审判令和沁公司承担支付责任适当。平煤神马公司是案涉工程的承包方，不是工程建设方，且平煤神马公司也不是童立辉与和沁公司签订合同的当事人，其与童立辉不具有合同关系，一审法院认定平煤神马公司作为发包人应当在其未支付的工程款范围内对童立辉承担支付责任不当。

综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，部分判决不当。上诉人平煤神马公司的上诉请求成立，上诉人和沁公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第七百九十三条第一款的规定，判决如下：

一、维持安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初465号民事判决的第一项“被告安徽省和沁农业发展有限公司支付原告童立辉工程款386630.40元，于判决生效后15日内履行”；

二、撤销安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初465号民事判决的第二项“被告平煤神马建工集团有限公司对安徽省和沁农业发展有限公司欠付的386630.40元工程款承担共同支付的责任”、第三项“驳回原告童立辉的其他诉讼请求”。

三、驳回童立辉的其他诉讼请求。

一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费7099元，由上诉人安徽省和沁农业发展有限公司负担3549.5元，由被上诉人童立辉负担3549.5元。

本判决为终审判决。

审判长　王　伟

审判员　代　奇

审判员　刘富丰

二〇二一年六月二十四日

书记员　杨婷婷

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

《中华人民共和国民法典》

第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。