国际商业机器（中国）有限公司、活点信息技术有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终1450号

上诉人（原审被告）：国际商业机器（中国）有限公司，住所地上海市浦东新区张江高科技园区科苑路399号张江创新园10号楼7层。

法定代表人：JEFFREYALLENRHODA，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：于大千，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：迟宁，山东文康（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：活点信息技术有限公司，住所地山东省日照市东港区富阳路北段。

法定代表人：刘润滋，总经理。

被上诉人（原审被告）：日照海度贸易有限公司，住所地山东省日照市东港区涛雒镇右所村（滨海七路西，海洋大道北）。

法定代表人：张红伟，总经理。

被上诉人（原审被告）：北京长城金点物联网科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区丽泽中街106号楼办公区079号。

法定代表人：胡旭升，总经理。

委托诉讼代理人：邹峰，北京市安和利律师事务所律师。

上诉人国际商业机器（中国）有限公司（以下简称IBM公司）因与被上诉人活点信息技术有限公司（以下简称活点公司）、日照海度贸易有限公司（以下简称海度公司）、北京长城金点物联网科技股份有限公司（以下简称长城公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2015）日商初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人IBM公司的委托诉讼代理人迟宁、被上诉人长城公司的委托诉讼代理人邹峰到庭参加诉讼，被上诉人活点公司、海度公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

IBM公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回活点公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由活点公司、海度公司、长城公司承担。事实与理由：一、一审法院认定IBM公司承担安装、调试义务缺乏证据，系对事实认定错误，应予纠正。1.活点公司提交的多份证据均为电子邮件，电子邮件具有易伪造、篡改的特殊性，应采用公证或向法院申请证据保全的方式，而活点公司仅提交了电子邮件公证书的复印件，且公证书截图的电子邮件及内容与其提交的电子邮件证据明显不一致，与本案没有任何关系。2.IBM公司并不是涉案合同的签约主体，活点公司与海度公司在合同中为IBM公司设定义务，未经IBM公司追认，对IBM公司没有约束力。即使认为对IBM公司有效，也仅是合同附件二所记载的PPA软件技术支持服务，并非一审法院认定的安装、调试义务。IBM公司也从未作出同意承担售后、安装调试义务的意思表示。一审法院已认可IBM软件与用户之间是许可使用关系，再认定IBM公司根据涉案合同承担义务没有依据。二、一审法院认定因IBM公司原因导致活点公司合同目的无法实现，系对基本事实认定错误，应予纠正。1.活点公司在一审时并未说明其主张的合同目的，活点公司的合同目的、对产品的要求，应当以其购买产品时的明确约定为准，而涉案合同对活点公司的合同目的没有特别约定，购买涉案产品即是活点公司的合同目的。2.活点公司与海度公司的合同中对产品的验收标准、异议方式及异议期均有明确约定，按照合同约定，涉案产品均应视为活点公司已验收合格。另外，活点公司采购的软件是否与其客户硬件匹配应由活点公司自行决策并承担法律后果。3.涉案产品并非定制开发产品，不存在质量问题，一审法院认定“涉案产品交付后安装调试存在一定问题，无法实现合同约定的条件功能，不能正常使用”没有任何依据。且大量涉案软件及云计算一体机未经使用就被封存，不可能出现质量问题。三、一审法院程序违法。活点公司在庭审中称其主张的151万元损失没有计算标准和证据，一审法院却认定该损失为已付货款的利息损失，程序严重违法，应予纠正。

长城公司辩称，同意IBM公司的第一项上诉请求，请二审法院依法改判驳回活点公司的全部诉讼请求；不同意IBM公司的第二项上诉请求，一、二审诉讼费用应由活点公司承担。理由如下：一、涉案产品购销合同已经进行了适当履行，不应当被解除。1.涉案产品已经按照合同约定进行了交付，并被活点公司验收合格。2.涉案产品不存在质量问题。涉案产品是通用产品而非定制产品，是合格产品。除大型云计算一体机以外均是IBM软件产品的许可使用授权，不具有物质形态，无质量问题而言。涉案产品中已被活点公司封存的大型云计算一体机和光盘介质，尚未进行使用，更不能说明存在质量问题。3.涉案产品已由IBM公司技术人员配合完成了安装、调试，并得以正常使用，不能以活点公司或其他主体的主观意识来认定涉案产品无法达到使用要求，更不能以与软件不配备兼容的硬件来决定使用效果。4.涉案产品在上游采购环节的销售已经生效判决书确认，长城公司依据生效判决书已经向上游代理商支付了全部货款。而活点公司和海度公司通过包括制造本案虚假诉讼在内的各种方式，逃避付款义务，至今未向长城公司支付货款，已给长城公司造成了巨大的经济损失。5.活点公司要求解除涉案产品购销合同是不诚信的行为，非产品存在质量问题，更非产品达不到使用效果，而是另有原因。活点公司利用从IBM公司购买涉案产品的机会，从IBM公司的关联公司获得了巨额的融资贷款。在融资贷款到位后，其不想再继续支付涉案产品的货款，因此以涉案产品存在质量问题，达不到使用效果为由，拒绝付款。并最终在相关诉讼中败诉后，与其关联公司海度公司制造本案虚假诉讼，企图解除涉案产品购销合同，逃避支付货款的义务。综上，涉案产品无质量问题，经过安装调试后可以达到产品的使用要求，涉案产品购销合同从上游代理商到中间商到下游用户，每一购销环节均已得到适当履行，供货方并无违约行为，涉案产品购销合同不应予以解除。二、长城公司在本案诉讼中不承担任何判决义务，因此一、二审诉讼费用不应由长城公司承担。

活点公司、海度公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

活点公司向一审法院起诉请求依法判令：1.解除活点公司与海度公司签订的产品购销合同，依法予以退货，返还已付货款215万元，并赔偿损失151万元；2.长城公司、IBM公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2013年4月至6月份，IBM公司通过其山东区销售经理王亚芬与活点公司就共建智慧城市运营平台相关事宜进行电子邮件商洽。2013年6月26日，IBM公司以电子邮件的方式向活点公司发送IBM公司代理商与贸易商的合同模板。2013年6月28日，日照市活点网络科技有限公司（后变更名称为活点公司）作为买方与海度公司（卖方）签订产品购销合同（编号HDHD-130628-PC722）一份，约定活点公司从海度公司购买IBM软件产品，总金额33714475.84元，卖方保证向买方提供的产品是全新IBM原厂软件产品，质量符合IBM公司的产品质量标准和买方要求；软件部分在合同签订起15日内交付，硬件部分在合同签订之日起80日内交付；买方指定的收货人在收到货物当日，对货物办理签收，在签收单上签字、盖章，确认收到货物，买方签收货物只代表卖方将货物送达买方，并不代表买方对货物的验收，验收根据相关验收条款进行；付款条件为买方根据合同10日内收到货物的软件部分并验收合格后5日内，以电汇方式支付3714475.84元作为预付款，60日内收到货物的硬件部分并验收合格后5日内，支付500万元；在2013年11月30日前，支付2500万元。验收标准为：卖方所交货物符合本合同相关条款规定的规格、型号、数量及产品许可权，视为产品合格；买方指定的交付日期和卖方交货当日之中较晚的日期为交货日期，买方应在交货日期后7日内对货物进行验收，符合验收标准的，买方应当办理验收手续；不符合合同规定的货物的，买方可以拒收，但应当在验收日期后15日内提出质量异议，并在提出质量异议后15日内出具书面质量异议，说明拒收理由，逾期视为货物验收合格；交货时无法验收的，买方最迟应在交货日期后的30日内进行验收，确因特殊原因需要迟延进行验收的，必须取得卖方的书面同意，并免除卖方由此造成的迟延交货的责任。买方逾期不验收的，视为货物验收合格；非卖方产品根本质量问题，买方不得退货。售后服务：本合同标的为产品销售，卖方只承担合同约定的交货义务，不承担任何产品安装、调试等服务义务，售后服务由IBM公司提供，产品的免费保修期按照IBM公司规定执行。活点公司与海度公司均加盖公章，公司代表分别签字。合同附件一为产品清单及功能描述，包括IOC智慧城市运营中心平台、IOC智慧水资源管理平台、IOC智能交通管理平台、智能视频分析、I2可视化分析、人脸识别系统、智能楼宇、备份软件、运维监控、舆情分析、新一代大型云计算一体机、光盘介质在内的产品；附件二为IBMPPA软件服务信息，客户购买软件时，即获得软件维护服务等。

2013年6月29日，海度公司作为买方与长城金点定位测控（北京）有限公司（后变更名称为长城公司）签订产品购销合同（编号JJ-IBMZ-130628-PC722）一份，约定海度公司从长城公司购买IBM软件产品，总金额20952860.93元，卖方保证向买方提供的产品是全新IBM原厂软件产品，质量符合IBM公司的产品质量标准和买方要求；软件部分在合同签订起30日内交付，硬件部分在合同签订之日起60日内交付；付款条件为买方根据合同30日内收到货物的软件部分并验收合格后5日内，以电汇方式支付3952860.93元作为预付款，60日内收到货物的硬件部分并验收合格后5日内，支付200万元；在2013年11月30日前，支付500万元；在2014年3月30日前支付500万元；在2014年6月30日前支付500万……卖方所交货物符合本合同相关条款所规定的规格型号、数量及产品许可权，视为产品合格。买方指定的交付日期和卖方交货当日之中较晚的日期为交货日期，买方应在交货日期后7日内对货物进行验收，符合验收标准的，买方应当办理验收手续；不符合合同规定的货物的，买方可以拒收，但应当在验收日期后15日内提出质量异议，并在提出质量异议后15日内出具书面质量异议，说明拒收理由，逾期视为货物验收合格；交货时无法验收的，买方最迟应在交货日期后的30日内进行验收，确因特殊原因需要迟延进行验收的，必须取得卖方的书面同意，并免除卖方由此造成的迟延交货的责任。买方逾期不验收的，视为货物验收合格；非卖方产品根本质量问题，买方不得退货。售后服务：本合同标的为产品销售，卖方只承担合同约定的交货义务，不承担任何产品安装、调试等服务义务，售后服务由IBM公司提供，产品的免费保修期按照IBM公司规定执行。海度公司与长城金点定位测控（北京）有限公司均加盖公章，公司代表分别签字。合同附件一、二同编号为HDHD-130628-PC722的产品购销合同。

合同签订后，长城公司向海度公司交付合同项下货物，海度公司于2013年8月16日出具了产品收货确认单，该确认单最后部分载明：以上软件介质、硬件产品（硬件产品为1台主机和4个附件箱，硬件配置待IBM安装时确认）已经全部收到。当日，海度公司将包括人脸识别系统、智能视频分析系统、大型云计算一体机在内的12项产品交付给活点公司。后IBM公司派工程师对案涉产品进行安装、调试。活点公司于2013年10月15日、11月26日分两次向海度公司支付货款251万元。

因活点公司认为智能视频分析系统、人脸识别系统、智慧水资源管理、智慧交通管理系统未达到目标要求，各方随后对此问题进行沟通。2013年11月19日，IBM公司通过其山东区销售经理王亚芬起草关于建议承诺的函，该函落款为海度公司，就因IBM公司在提供售后服务及技术支持方面前期投入不到位，部分软件货物尚未完全应用，致相关项目未能顺利落地经营，要求长城公司做出承诺，按照合同约定提供售后服务及技术支持。2013年11月22日，长城公司予以回复，愿意针对合同协调IBM公司提供售后服务及技术支持，长城公司在该回复函上加盖公章。后各方未就案涉产品售后、安装调试、落地经营、退货等达成一致意见。2014年7月10日，活点公司申请山东省日照市阳光公证处对案涉新一代大型云计算一体机、光盘介质等在内的产品进行封存。

一审诉讼中，活点公司明确其要求赔偿的151万元损失为已付货款的利息损失。

一审法院认为，活点公司与海度公司签订的产品购销合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。

关于海度公司在案涉合同履行过程中是否存在违约行为的问题。案涉购销合同约定“卖方只承担合同约定的交货义务，不承担任何产品安装、调试等服务义务，售后服务由IBM公司提供，产品的免费保修期按照IBM公司规定执行”，该约定实际系合同当事人为第三人设定义务。根据合同相对性原则，合同当事人双方无权为第三人设定义务，否则，必须得到第三人的追认方为有效。本案中，IBM公司虽未在活点公司与海度公司签署的购销合同上加盖公章，但自IBM公司山东区销售经理王亚芬、IBM公司胡世忠与活点公司的来往函件中，能够看出案涉合同系由IBM公司起草合同模板、案涉产品由IBM公司安装调试，据此可以认为IBM公司对活点公司与海度公司签订合同时为其设定的安装调试义务是明知的，在之后其对案涉产品进行安装调试，并就售后服务等与活点公司进行沟通，其事后已经作出同意承担售后、安装调试义务的意思表示，故该条款对IBM公司有效，IBM公司应承担安装调试及售后服务。

本案诉争标的物海度公司已经按照合同约定的交货义务向活点公司完成交付，活点公司亦认可收到案涉合同项下的硬件、软件产品。在案涉合同实际履行中，活点公司一再要求落实售后服务，但IBM公司未适当履行该义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。故海度公司虽履行了合同约定的货物交付义务，但产品安装调试、售后服务等义务未完成，海度公司应向活点公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

关于案涉购销合同能否解除，活点公司要求海度公司予以退货，返还已付货款及赔偿损失的问题。根据活点公司与IBM公司往来的电子邮件内容、海度公司发给长城公司的关于建议承诺的函、长城公司的回函、活点公司与IBM公司饶臻、王亚芬的双方承诺函及IBM公司胡世忠发给活点公司的函件，同时结合日照市公安局信息通讯处出具的调试过程说明，可以证明案涉硬件、软件产品在交付以后，安装调试存在一定问题，无法实现合同约定的条件功能，案涉产品不能正常使用、落地，且至今未能解决，致使活点公司的案涉合同目的无法实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。本案中，IBM公司并未按照约定完成服务项目，在案涉产品交付长达三年多的时间内，海度公司一直未安装、调试成功，已构成根本违约，严重影响活点公司签订合同所期望的利益，致使不能实现合同目的。活点公司诉请解除其与海度公司签订的购销合同符合法律规定，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合同系因海度公司履行义务不能而解除，海度公司应向活点公司返还已付货款251万元。活点公司要求海度公司予以退货，返还货款215万元理由正当，应予支持。活点公司明确其要求赔偿的损失为已付货款的利息损失，海度公司给活点公司造成了资金被占用的利息损失，活点公司要求海度公司赔偿利息损失，于法有据，应予支持。

关于长城公司、IBM公司应否承担连带责任的问题。本案诉讼是基于活点公司与海度公司的产品购销合同引起的，长城公司不是案涉买卖合同相对人，故活点公司要求长城公司对退货、返还已付货款215万元，并赔偿损失151万元承担连带清偿责任没有法律依据，不予支持；活点公司与海度公司签订的买卖合同仅为IBM公司设定安装、调试等服务义务，活点公司要求IBM公司对退货、返还已付货款215万元，并赔偿损失151万元承担连带清偿责任亦没有法律依据，亦不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十一条、《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除活点公司与海度公司于2013年6月28日签订的产品购销合同（合同编号HDHD-130628-PC722）；二、活点公司从海度公司购买的合同编号HDHD-130628-PC722购销合同项下产品予以退回；三、海度公司于判决生效后七日内返还活点公司已经支付的货款215万元及利息（以215万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2015年4月27日计算至款项付清之日止，以上利息损失以151万元为上限）；四、驳回活点公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36080元，由海度公司负担。

本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、IBM公司应否承担涉案合同约定的安装调试和售后服务义务；二、涉案合同目的不能实现是否系IBM公司未履行安装调试和售后服务义务导致；三、一审法院是否存在程序违法情形。

一、关于IBM公司应否承担涉案合同约定的安装调试和售后服务义务的问题。本院认为，活点公司与海度公司签订的产品购销合同（编号HDHD-130628-PC722）中关于“产品的PPA售后服务由IBM公司提供，产品的免费保修期按照IBM规定执行，规定的解释权在IBM公司”的条款实际系合同双方为第三方IBM公司设定的义务，因IBM公司并非合同主体，根据合同的相对性原则，上述合同条款不能对IBM公司产生约束，除非IBM公司作出接受该条款的意思表示，而且这种意思表示应当是明确的并通过明示的方式作出。一审法院以IBM公司的相关工作人员参与起草合同模板、对部分软件进行安装调试、就售后服务与活点公司进行沟通等为由推定IBM公司明知且同意涉案合同有关为其设定义务的条款，系对合同相对性原则的突破，缺乏法律依据，应当予以纠正。在活点公司未提交其他有效证据证明IBM公司负有对涉案软件进行安装调试义务的情形下，IBM公司无需履行涉案合同为其设定的义务。

二、关于涉案合同目的不能实现是否系IBM公司未履行安装调试和售后服务义务导致的问题。本院认为，首先，如前所述，IBM公司并不负有履行涉案合同有关安装调试及售后服务条款的义务；其次，涉案合同对活点公司采购相关设备及软件要达到何种合同目的，技术指标达到何种标准，实现何种具体功能均未作出明确约定，一审法院也未予审查。在此情况下，一审法院仅以软件及设备交付后安装调试存在问题为由，认定无法实现合同约定的功能条件以及活点公司的合同目的无法实现依据不足，但本案合同当事人海度公司对此未予上诉，故二审不予处理。

三、关于一审法院是否存在程序违法情形的问题。本院认为，活点公司在一审法院对其进行调查时明确表示其要求赔偿的损失为已付货款的利息损失，故IBM公司主张一审法院未征求当事人意见即径行作出认定违反法定程序与事实不符，本院不予支持。

综上，上诉人IBM公司的上诉理由成立，应予支持。但因一审判决并未判决其承担责任，而海度公司未提起上诉，故对于IBM公司要求驳回活点公司全部诉讼请求的主张本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36080元，由上诉人国际商业机器（中国）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　亮

审判员　安景黎

审判员　尹哲璇

二〇一七年十一月二日

书记员　石　磊