***、深圳市润柏建设股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终17261号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月16日出生，汉族，住湖南省湘阴县。

委托诉讼代理人：李志义，广东引力律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市润柏建设股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区，统一社会信用代码91440300279484195Y。

法定代表人：李伟庭。

委托诉讼代理人：曲森，广东淼鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张颖仪，广东淼鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区南庄镇罗格村村民委员会，住所地广东省佛山市禅城区，统一社会信用代码54440604737558199U。

负责人：冼金浩。

委托诉讼代理人：陈传炳，广东淼鑫律师事务所律师。

上诉人***、上诉人深圳市润柏建设股份有限公司（下称润柏公司）因与被上诉人佛山市禅城区南庄镇罗格村村民委员会（下称罗格村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初9794号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第二项，改判润柏公司、深圳市润柏建设股份有限公司佛山分公司（下称润柏分公司）、罗格村委会向***支付何家项目工程余款505618.90元(以575618.90元-70000元)及利息(利息以欠付工程款为基数自2020年9月16日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止);2.本案一、二审受理费、财产保全费由润柏公司、润柏分公司、罗格村委会承担。事实与理由:一、***作为实际施工人，实际履行的是《佛山市禅城区南庄镇罗格何家环村建设项目建设工程施工合同》而非《施工合同书》，应当以实际履行的合同即最终结算价款575618.90元作为工程价款依据。建设工程施工合同无效的情形下，合同中关于采用价款的约定虽具有参照价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。本案中，案涉工程应当以最终结算价做为工程款，***请求结算并按实际结算价款主张有事实与法律依据。二、润柏公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，即润柏公司与***签订的施工协议无效。一审中，润柏公司未能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明其已交纳案涉工程相关的企业所得税并提供发票，一审认定扣除9%增值税、2%管理费和2.5%的企业所得税错误，缺乏事实和法律依据，应予改判。三、按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定以及双方的约定，截止至目前，本案工程均已过保修期，扣留的质量保证金应予退还并应支付保修金利息。

***二审期间补充如下上诉意见：一、《施工合同书》为无效合同，润柏公司与***签订的《结算协议》无效，不是***真实意思表示。***为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，仅发包人与被挂靠单位签订的结算协议才真正适用于实际施工人。二、挂靠是国家明令禁止的行为，《施工合同书》因挂靠而无效，协议的约定对双方不具法律约束力，挂靠协议约定的管理费无效，并且润柏公司从未实际参与项目的施工与管理，其允许被挂靠的非法所得即2.5%管理费不应当支持和扣除，而且2.5%企业所得税无任何缴税单据，无事实依据。另外，扣留结算价的15000元质量保证金已于2021年9月16日到期，应予支付。

润柏公司辩称，一、一审法院认定本案所涉工程款的结算金额正确，***的主张缺乏依据。因***没有施工资质，一审法院认定其与润柏公司签订的施工合同无效。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因***明知其不具备施工资质仍承建案涉工程，***对案涉施工合同无效有过错，***不应获得因合同有效所获得的更多的利益。此外，若按照***的主张进行结算，相当于支持该种行为，会导致无施工资质的人参与工程建设，与相关法律规定的目的相违背，故***的主张没有依据。二、一审法院认定扣除管理费和企业所得税正确。在***和润柏公司签订的《施工合同》中，对管理费进行了约定，该约定是双方真实意思表示，双方应按照约定结算工程款。尽管《施工合同》无效，但润柏公司进行了组织、管理工作，润柏公司提交的项目委托管理协议可证明其对案涉工程进行了管理，故对管理费用应予扣减。三、关于利息支付问题，因***明知其不具备施工资质仍承建案涉工程，***对案涉《施工合同》无效有过错，根据公平原则，润柏公司无须支付工程款利息。四、保证金的问题由法院进行审查。

罗格村委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

润柏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为润柏公司无需支付工程余款377010.27元及利息（以377010.27元为本金，自2020年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至支付完毕本金之日止)予***;2.本案一审、二审所有诉讼费用均由***承担。事实与理由：一、一审法院遗漏计算润柏公司为***代付的82700元，该款项应予抵扣。润柏公司与***于2021年1月1日在微信中就工程款支付问题进行过协商，***要求润柏公司支付工程款82700元，并要求润柏公司份将该笔工程款支付到其指定的第三人处，且***在微信上也表示其已经收取了该笔工程款82700元。尽管润柏公司并未将前述工程款82700元打至***指定账户，但收取款项的银行账户实际上是***提供的，***也承认收到了该笔工程款。一审法院遗漏该笔款项，并未予以抵扣，应予纠正。二、润柏公司作为被挂靠单位，***与材料、劳务供货商发生交易时是以润柏公司的名义实施签订的。根据双方有关由***自行承担施工过程中所有费用的约定，材料款、劳务费均应由***自行承担。但***并未按照约定向相应的材料、劳务供货商支付费用。深圳润柏公司为避免发生纠纷，故在征得***同意的情况下先行垫付部分工程款给第三方。润柏公司共为***支付了劳务费合计185000元、挖掘机租赁费153600元、工程材料款37800元、混凝土款15575元，以上合计391975元。润柏公司与***同时约定，在润柏公司收到罗格村委会工程款后可以自行扣减已垫付的工程款。三、根据《施工合同书》第五条约定，在收取工程款时，***需向润柏公司提供工程所在地税款缴纳凭证即发票，否则润柏公司有权拒绝支付工程款。且根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”，开具工程款发票是***税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求***开具相应数额的工程款发票是润柏公司的合同权利。因此，负有开具发票义务的***未按法律规定开具发票的，润柏公司可以请求人民法院判决***开具对应数额的发票。四、润柏公司已经足额支付了工程款给***，因此一审法院判令润柏公司支付利息错误。

***辩称，其答辩意见与其上诉意见一致，并作如下补充：一、微信聊天纪录的另一方是韦*，其是监理公司的监理，并非润柏公司，也非润柏公司所称的委托管理方，且润柏公司明知案涉工程已全部转包给***。微信聊天内容及截图并非***与润柏公司的委托付款行为，润柏公司至今未支付分文工程款给***。首先，润柏公司与湖南鸿业工程项目管理有限公司是两个不同的法律主体，在工程上存在利益关联。监理是业主委托监理工程施工质量的单位，并非代表润柏公司，监理公司更不能代表工程承包方即润柏公司与***对账。双方存在严重的恶意串通行为。根据法律规定，监理单位与工程承包方具有不同法律职责，***与监理公司间相关微信聊天记录与润柏公司无任何关联。其次，***委托韦总付款82700元，解除车辆的抵押手续，微信中的韦总与***存在私人借款关系，***不认识黄*，也从未委托黄*付款82700元，收款人所收款项与案涉工程无关，***从未委托润柏公司付款。再次，润柏公司明知整个工程全部由***自行垫资、四处借高利贷开展施工直至2020年9月16日工程竣工验收交付使用，但润柏公司却分文未付给***。润柏公司在一审期间提交了***从未见过的虚假合同和相关虚假交易，为进一步查明事实，证实润柏公司提供的虚假证据，***特向一审法院申请追加所谓的相关公司、案外人为本案的第三人，以便查明案件事实。因此在本二审阶段，***仍然强烈坚持申请追加上述相关公司与人员为第三人以查明案件事实。最后，润柏公司除公涌、何家项目外，南庄镇河涌污管网项目也是由***借用其资质实际施工，润柏公司故意混淆，并且还将需方为混泥土送货单需方显示为广东凌泷公司的单据作为虚假证据提交，***不清楚收款人黎*是谁，更没有委托黎*收取工程款，另外两块大石头由***采购并支付贷款，至今仅欠1万元石头款未付，更没有委托润柏公司支付，详见***在一审已提交微信纪录、转账纪录。二、***从未指示润柏公司付款，也没有授权或委托润柏公司付款，更没有委托第三方收取工程款，润柏公司所称垫付款项与事实不符，未有任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条规定，挂靠施工合同无效，对已实际交付的工程，利息应当从实际交付之日起计算，为此***的上诉请求成立，应予支持。四、***为工程项目的实际施工人，挂靠润柏公司进行施工，根据法律规定，合同的实际相对方为发包人与实际施工人，润柏公司无权收取与侵占工程款，应当向***支付与返还，润柏公司以***未开发票或要求开发票作为拒绝支付工程款的理由不成立，无事实和法律依据。

罗格村委会辩称，润柏公司与***之间存在挂靠关系，罗格村委会并不知情，润柏公司与***之间的约定与罗格村委会无关。

***向一审法院提出诉讼请求：1.润柏公司、润柏分公司、罗格村委会向***支付工程款575618.90元及利息（利息以欠付工程款为本金，自2020年9月16日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至润柏公司、润柏分公司、罗格村委会实际付清之日止，暂计至2021年3月8日为10677.42元）；2.本案受理费、财产保全费由润柏公司、润柏分公司、罗格村委会承担。

一审法院查明：2020年，润柏公司与罗格村委会签订《佛山市禅城区南庄镇罗格何家环村道路建设项目建设工程施工合同》，约定由润柏公司向罗格村委会承包案涉工程，签约合同价为557237.31元，合同价格形式为固定总价包干。双方另就付款方式、竣工结算、缺陷责任期等约定如下：1.付款周期：①进度款：工程竣工验收合格后，付至合同价的80%（含预付款）；②结算款：工程结算审核完成后付至结算价的97%；③保修金：余下的3%工程款作为工程保修金，待工程缺陷责任期（1年）满后且认为无质量遗留问题后，由润柏公司递交支付申请后30个工作日内结清余款（不计利息）。2.竣工结算：润柏公司于工程竣工验收后30天内向罗格村委会递交结算书，罗格村委会于结算终审后30天内完成竣工付款。3.工程缺陷责任期为1年，自实际竣工之日起计算。

后润柏公司与***签订《施工合同书》，约定由***负责案涉工程的具体施工，合同工期、质量标准以《佛山市禅城区南庄镇罗格何家环村道路建设项目建设工程施工合同》约定为准，实行包工、包料、包税费、包工期、包安全、包文明施工，综合单价包干，合同价格为557237.31元。***应按结算价2.5%向润柏公司支付管理费，按结算价2.5%向润柏公司支付企业所得税。合同缺陷责任期与主合同一致，润柏公司在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金（结算价的3%），缺陷责任期满认为无质量遗漏问题后全部付清。现场施工的机械、材料等均由***负责及管理，机械费用及建筑材料费用均由***自行承担。

2020年9月16日，案涉工程经竣工验收合格。

后润柏公司与***签订《结算协议》，双方确认以涉案工程合同价格557237.31元为最终结算价格，双方此后不再重新结算或提起第三方仲裁、审议。***同意润柏公司在收到罗格村委会支付的工程款后，在上述结算价基础上扣除增值税9%、企业所得税2.5%、管理费2%。双方同意在润柏公司向罗格村委会收取中标价97%的工程款后，润柏公司向***支付结算价税后（增值税、企业所得税、管理费）97%工程款，余3%（双方约定为15000元）作为质量保证金，待质保期满后罗格村委会退回润柏公司后退回予***。

2020年12月17日，润柏公司、罗格村委会与案外人湖南鸿业工程项目管理有限公司（监理单位）共同于《工程量签证请款单》上盖章，确认案涉工程于2020年9月16日通过竣工验收，于2020年12月15日完成结算，结算价为575618.90元。

另查明，润柏公司委托案外人黄淼钊分别于2020年10月26日、2020年11月9日、2020年12月8日向***名下广东省农村信用社联合社账户转账付款合计90000元，其中70000元备注为“何家”。

诉讼中，***自认其系无相关建设工程施工资质的个人。润柏公司与罗格村委会于庭审中一致确认罗格村委会已向润柏公司支付案涉工程款558350.33元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因本案纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，且未有法律、司法解释规定的除外情形，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定。

通观案涉《施工合同书》全文，该协议符合挂靠关系特征，即：挂靠者不具备从事建筑活动的资质；被挂靠者为了收取一定数额的管理费，挂靠者为了谋求高额建筑市场利润；挂靠者自筹资金、自行组织施工，而被挂靠者不参与施工、不承担经济责任等，该挂靠行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，***与润柏公司签订的上述《施工合同书》应属无效合同。

关于润柏公司应付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉《施工合同书》虽属无效合同，但因案涉项目工程已竣工验收合格，故***作为实际施工人，仍有权参照合同约定向润柏公司主张工程款。经查，润柏公司已与***签订《结算协议》，双方确认以案涉工程合同价格557237.31元为最终结算价格，***同意在上述结算价基础上扣除增值税9%、企业所得税2.5%及管理费2%，并同意扣留15000元作为质量保证金，此系***与润柏公司真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方应依约履行。据上述约定，***现应收取的工程款共计467010.27元（557237.31元×86.50%-15000元）。就***已收取的工程款，经查，润柏公司曾委托案外人黄淼钊向***转账付款90000元，其中70000元备注为“何家”，润柏公司主张上述款项系本案工程款，***并无有效证据予以反驳，故法院对该付款事实予以确认。润柏公司及***就其他收付款项、垫付款项所持意见，均无有效证据证明意见属实且关联本案工程，应由其各自承担举证不能后果，法院均不予采纳，对***有关追加第三人申请亦不予准许。据此，***实际还应收取的工程余款为377010.27元（467010.27元-90000元）。***诉请工程款超出部分，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

关于***主张的利息。如上分析所述，因润柏公司未足额支付工程款的行为确给***造成利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，法院酌定由润柏公司以未付工程余款377010.27元为本金，自案涉工程竣工验收之日即2020年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***计付利息。***诉请利息超出部分，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

关于罗格村委会的责任。***系案涉工程实际施工人，罗格村委会为该工程发包人，故***确有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向罗格村委会主张权利。然经查实，罗格村委会就案涉工程已与润柏公司完成结算，结算价为575618.90元,已付工程款558350.33元，未付余款所占比例为3%，符合该双方有关工程缺陷责任期内预留3%工程款作为工程保修金的约定，故罗格村委会无需就润柏公司应付工程余款承担连带责任。***相关诉请缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

关于润柏分公司的责任。因本案并无有效证据证明***与润柏分公司存在相关合同关系或付款约定，故***主张润柏分公司承担本案责任缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决：

一、润柏公司于判决发生法律效力之日起十日内，向***支付佛山市禅城区南庄镇罗格何家环村道路建设项目工程余款377010.27元及利息（以377010.27元为本金，自2020年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至润柏公司支付完毕上述本金之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如润柏公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取4832元，财产保全费3360元，合计8192元，由***负担2827元，由润柏公司负担5365元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

为查明润柏分公司的主体信息，本院依法向佛山市南海区市场监督管理局调取了该司的《核准设立登记通知书》《准予注销登记通知书》等资料。本院依法组织当事人对上述证据进行质证。本院认为，上述证据有原件核对，本院对其真实性予以确认。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2021年6月9日，润柏分公司经佛山市南海区市场监督管理局核准注销登记。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩主张，本院对本案作如下分析：

关于案涉工程款总价的认定问题，***不具备从事建筑活动的资质挂靠润柏公司承建案涉工程。双方当事人所签订的《施工合同书》因违反法律法规的强制性规定而无效。***在本案中要求润柏公司支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”***和润柏公司之间的《施工合同书》虽然无效，但是，案涉工程已竣工验收合格，案涉工程款数额可参照该实际履行的合同来确定。而且，***和润柏公司在案涉工程竣工验收之后订立《结算协议》，对案涉工程的最终结算价数额以及须扣除的税费有特别约定。该关于工程价款的约定应作为本案的定案依据。一审法院据此确定案涉工程款数额正确，应予维持。***上诉要求按照润柏公司与罗格村委会的《工程量签证请款单》上的数额来确定案涉工程款。经审查，该数额并非源于***和润柏公司的共同约定，***与润柏公司实际履行的合同也未确认该数额。***上诉主张以发包人与被挂靠单位的结算协议适用于案涉工程款的数额确定，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

关于润柏公司需支付的工程款数额问题，润柏公司上诉主张案涉工程款应扣除其代***支付的款项。***对此予以否定。润柏公司在本案中没有提供证据证明***委托其对外支付其所主张的相应款项并同意抵扣案涉工程款，由此产生的不利后果应当由润柏公司自行承担。根据现有证据，一审法院认定润柏公司就案涉工程款已支付90000元给***正确。该90000元应当在案涉工程款的给付中予以抵扣。

至于扣除税费的问题，***和润柏公司在《结算协议》以及此前的《施工合同书》均约定润柏公司在收到发包方支付的工程款后可以扣除一定比例的税费。上述约定是双方当事人在实际履行合同中关于工程价款支付的约定，应予尊重。***上诉主张不适用该项约定，于法无据，本院不予支持。一审法院对税费按比例扣除正确，应予维持。

关于质量保证金15000元的问题，***在2021年3月份提起本案诉讼，此时，保证金支付期限未届满，其要求润柏公司支付保证金的条件尚未成就，故一审法院对***该项请求不予支持正确。《佛山市禅城区南庄镇罗格何家环村道路建设项目建设工程施工合同》《施工合同书》均约定：工程缺陷责任期为1年，缺陷责任期自实际竣工之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。案涉工程于2020年9月16日经竣工验收合格，至本案二审阶段，案涉工程的缺陷责任期已届满，***请求支付质量保证金15000元的条件已成就，润柏公司应向***支付上述费用及相应利息，利息自2021年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至润柏公司支付完上述本金之日止。罗格村委会未举证证明其已向润柏公司支付质量保证金，且该质量保证金数额大于15000元，故其应对润柏公司上述支付质量保证金义务承担连带清偿责任。

关于欠付工程款利息问题，润柏公司上诉主张***应向其开具工程款发票，该义务并不构成润柏公司拒付工程款的法定理由，其仍应向***支付工程款。润柏公司逾期支付工程款给***，造成***财产权益受损，其关于因合同以外当事人的原因未及时付款的主张不构成法定免责理由，其应当赔偿***相应的损失。一审法院支持***的利息主张，符合法律规定，本院予以维持。

关于润柏分公司的责任承担问题，***提交的证据不能证明其与润柏分公司之间存在合同关系或润柏分公司自愿承担案涉债务，故一审法院判决润柏分公司无需承担责任正确。根据二审查明事实，润柏分公司已经核准注销登记，本院不再将该司列作本案当事人。

综上所述，***的上诉理由，部分成立，本院对有理部分予以支持。本案因二审出现新事实而改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初9794号民事判决第一项及诉讼费处理部分；

二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初9794号民事判决第二项；

三、深圳市润柏建设股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付质量保证金15000元及利息（以15000元为本金，自2021年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至深圳市润柏建设股份有限公司支付完上述本金之日止）；

四、佛山市禅城区南庄镇罗格村村民委员会深圳市润柏建设股份有限公司应支付***质量保证金15000元承担连带清偿责任。

五、驳回***的其他诉讼请求。

如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9827.32元（上诉人***已预交8856.19元、上诉人深圳市润柏建设股份有限公司已预交6955.15元），由上诉人***负担2537.17元，上诉人深圳市润柏建设股份有限公司负担6955.15元，上诉人深圳市润柏建设股份有限公司与被上诉人佛山市禅城区南庄镇罗格村村民委员会共同负担335元。深圳市润柏建设股份有限公司、佛山市禅城区南庄镇罗格村村民委员会负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行。上诉人***多预交的案件受理费6319.02元部分，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴行政

审 判 员　吴媛媛

审 判 员　姜欣欣

二〇二二年三月十四日

法官助理　赵超琳

书 记 员　龚晓诗