安徽凯迪建业有限公司、**仨等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省凤阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1126民初2414号

原告：安徽凯迪建业有限公司，住所地安徽省滁州市乌衣镇工业园区工业大道1号，统一社会信用代码913411036679292481。

法定代表人：吕奎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴**斌，安徽环滁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林冲，安徽环滁律师事务所律师。

被告：**仨，男，1971年10月19日出生，汉族，住安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：张**，凤阳县府城镇法律服务所法律工作者。

第三人：代明玉，男，1977年6月22日出生，汉族，住安徽省凤阳县。

原告安徽凯迪建业有限公司（以下简称凯迪公司）与被告**仨、第三人代明玉建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凯迪公司的委托诉讼代理人林冲，被告**仨及其委托诉讼代理人张**到庭参加诉讼，第三人代明玉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。

凯迪公司向本院提出诉讼请求：1.判令**仨返还凯迪公司多支付的工程劳务款378850元及利息（以378850元为基数,自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）;2.本案诉讼费用由**仨承担。审理中，凯迪公司变更诉讼请求为:1.判令**仨返还凯迪公司多支付的工程劳务款117581.1元及利息（以117581.1元为基数,自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）;2.判令**仨支付因房屋质量问题产生的维修费5000元；3.本案诉讼费用、鉴定费由**仨承担。事实和理由:滁州新都房地产有限公司开发的位于凤阳县,由凯迪公司承建该工程的土建、装饰工程。**仨通过代明玉承包了凯迪公司涉案工程的6＃、7＃、8＃、9＃楼、Ｓ4＃、Ｓ6＃楼及西区车库的瓦工劳务工程,**仨招聘了工人进行施工,凯迪公司按工程进度支付了工人工资及工程费用,截止2019年9月10日,凯迪公司共支付**仨工人工资及费用2457890元,**仨保证上述全部款项用于工人工资,但**仨仍有629040元没有用于支付“如意河畔”项目工程的工人工资,致使四十名左右工人在2020年1月21日、1月22日春节前到政府相关部门聚集讨要工人工资,在此情况下,经政府部门协调,凯迪公司先行垫付**仨拖欠的工人工资629040元,凯迪公司实际支付578850元。根据凯迪公司与**仨约定的支付节点计算,截止2020年1月22日**仨尚有20万元工程费用没有履行结算手续,扣除20万元尚未结算的费用,**仨应退还凯迪公司多支付的378850元。凯迪公司代**仨垫付工人工资后多次向**仨催要,但其以种种理由拖欠不付。特提起诉讼。

**仨辩称，1.涉案工程现已基本竣工，但未结算，凯迪公司至今仍欠分包工程款未支付，请求驳回凯迪公司的诉讼请求。**仨保留反诉或另案起诉的诉权。2.凯迪公司主张的维修费5000元，无事实依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月20日，凯迪公司如意河畔项目部作为甲方与乙方代明玉、柳家国、李茂刚签订“如意河畔”项目劳务承包协议书【西区】一份，约定工程名称为凤阳“如意河畔”1#-9#楼、S-1、S-2、S-4、S-6、西区地下车库。2019年3月30日，凯迪公司如意河畔项目部作为甲方与乙方张维军、李茂刚、柳家国、代明玉、**仨（瓦工）签订“如意河畔”S-2～S-7号楼劳务工程补充协议一份。协议约定瓦工无塔吊的，承包综合单价增加12元/㎡（按建筑面积），每幢楼只做2个室内楼梯，增加的楼梯按800元/个结算。以上各工种承包综合单价增加后，均已包括整个工程的垂直运输费用。2020年元月22日，**仨在付款证明中签名，主要内容为：“本人**仨承包的6#7#8#9#楼S4S6商业及西区车库瓦工清包工程，（后期合同外增加铺装场地砼垫层工资约8006平方，6元每平方，地下室车库墙体1650平方，30元每平方，地库耐磨地坪另增3元每平方实际耐磨地坪），截止2020年1月22日，由凯迪公司总支付我工程款2457890元。以上款项我都全部用于支付该工程农民工工资，现凯迪公司给我核算的合同应付款为20万元，我还需609040元用于支付该项目的农民工工资，不能满足工人工资要求，经政府主管部门协调，凯迪公司先于垫付这笔工资款项，这笔款项由凯迪公司通过农民工监管户发放给工人，所发放的工人工资表均由我提供的，我承诺我所提供的工资表均是在这个项目做的真实所欠工资，如有虚假，我承担一切责任和产生的后果”。

审理中，凯迪公司申请对**仨施工的6#、7#、8#、9#、S4、S6楼及西区车库、6号楼和8号楼的厨房与卫生间之间的隔墙变更的瓦工劳务工程造价进行鉴定。本院依法委托安徽淮海建设咨询有限公司进行鉴定，该公司于2021年6月7日出具鉴定报告书，鉴定结论为按市场价鉴定为2891378.8元，按国家定额人工费鉴定为2226950.15元。凯迪公司为此支付鉴定费13万元。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，**仨系无建筑施工企业资质的自然人，与凯迪公司之间的承包约定依法应属无效。鉴于凯迪公司认可涉案工程已经竣工验收，故可以参照双方约定结算相应工程款。

《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。本案中，截止2020年1月22日凯迪公司已付**仨工程款2457890元，**仨因还需609040元用于支付农民工工资，经主管部门协调，凯迪公司先予垫付该笔款项，通过农民工监管户发放给工人。根据前述条例规定，凯迪公司可以依法进行追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**仨主张涉案工程结算总价为3276344.95元，对此，其应负有举证责任。但**仨未提交相应证据证明；另其主张住宅120元/㎡，商品140元/㎡。该差额20元/㎡，与其签字的补充协议所载“承包综合单价增加12元/㎡”，也明显不符；故**仨应承担举证不利的后果。凯迪公司主张涉案工程结算总价为2859441.2元，并主张**仨通过代明玉承包涉案工程6#、7#、8#、9#楼、S4#、S6#楼及西区车库的瓦工劳务工程。代明玉陈述其签过“1#-9#楼、S-1、S-2、S-4、S-6、西区地下车库”合同后，其只作了2、3、4、5楼及地下室、S-1、S-2瓦工，6#、7#、8#、9#楼、S4#、S6#楼及西区车库凯迪公司没有让代明玉作，直接分包给了**仨。**仨对代明玉所签合同不认可，陈述凯迪公司项目部卢德传让**仨承包涉案工程时没有谈工程价款。经审查，**仨陈述承包涉案工程时与卢德传没有谈工程价款，该陈述明显不符合日常生活交易习惯。**仨虽未与凯迪公司签订“6#、7#、8#、9#楼、S4#、S6#楼及西区车库”书面劳务承包协议，但与凯迪公司签订了“S-2～S-7号楼劳务工程补充协议”。且从凯迪公司提交的支付**仨款项凭证看，许多凭证既有**仨签名又有代明玉签字同意支付、或由代明玉签字领取**仨所承包工程的款项。故可以证实**仨对其承包的工程是建立在代明玉所签合同上是知晓的。安徽淮海建设咨询有限公司依据代明玉所签合同作出市场价鉴定结论为2891378.8元，按国家定额人工费鉴定为2226950.15元。**仨虽对鉴定结论有异议，认为定额人工费过低。但鉴定人员出庭已解释说明定额是国家权威机构根据行业平均先进水平来制定的每平方或每立方的人工用工量及价格，工日不是一天的人工工资，在实际施工中，每个人的工作量肯定是远远大于国家规定标准的，工人一天干活的工作量和定额工日工作量是不相划等号的。综上，凯迪公司、**仨之间违法分包，未签订完整的书面合同，双方均存在过错，应各自承担相应责任。鉴定机构依据代明玉所签合同所作的市场价2891378.8元，高于定额人工费，该市场价可以作为涉案工程结算依据。另加凯迪公司提交的付款凭证中点工款3540元、点工派工单650元，合计为2895568.8元。**仨签名认可的已付款为3008960元，减去2895568.8元，**仨多收取113391.2元，无合同或法律依据，应当返还给凯迪公司。关于凯迪公司主张的利息一节，因其对违法分包存在过错，故本院不予支持。关于凯迪公司主张的维修费5000元，未提供相应证据，本院不予支持。关于凯迪公司主张的鉴定费13万元，因双方对导致争议的发生均存在过错，故应各半承担鉴定费，由**仨支付凯迪公司鉴定费65000元。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《保障农民工工资支付条例》第三十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告**仨于本判决生效后十日内返还原告安徽凯迪建业有限公司垫付款113391.2元，并支付鉴定费65000元；

二、驳回原告安徽凯迪建业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5088元，由原告安徽凯迪建业有限公司负担1495元，被告**仨负担3593元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　王绘宇

人民陪审员　　詹丽娟

人民陪审员　　马　艳

二〇二一年六月二十一日

法官　助理　　周　杨

书　记　员　　武香君

附1：本案证据目录

一、凯迪公司提交的证据和证明目的如下：

1.营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、**仨身份证复印件、代明玉户籍证明各一份。证明凯迪公司、**仨及代明玉的主体资格。

2.《建筑工程施工合同》一份。证明滁州新都房地产有限公司开发的位于凤阳县,由凯迪公司承建该工程的土建、装饰工程。

3.“如意河畔”项目劳务承包协议书（西区）、“如意河畔”S-2--S7号楼劳务工程补充协议、付款证明各一份。证明**仨通过代明玉承包了凯迪公司涉案工程的6#、7#、8#、9#楼、S4#、S6#楼的瓦工劳务工程,截止2019年9月10日,凯迪公司共支付**仨工人工资及费用2457890元,**仨保证上述全部款项用于工人工资,但**仨仍有629040元没有用于支付“如意河畔”项目工程的工人工资,致使四十名左右工人在2020年1月21日、1月22日春节前到政府相关部门聚集讨要工人工资。经政府部门协调,凯迪公司先行垫付了工人工资629040元。根据凯迪公司与**仨约定的支付节点计算,截止2020年1月22日**仨尚有20万元工程费用没有履行结算手续,扣除20万元尚未结算的费用,**仨应退还凯迪公司多支付的378850元。

4.凯迪公司支付**仨2457890元领条、工资表、汇款记录、承诺书、处罚单46页。证明截止2019年9月10日,凯迪公司共支付**仨工人工资及费用2457890元。

5.凯迪公司垫付629040元领条、工资表、银行支付凭证13张。证明2020年1月22日经政府部门协调,凯迪公司先行垫付了**仨拖欠的工人工资629040元,实际成功支付578850元(唐凤才15790元、圣安利4600元、周春好29800元,合计50190元未支付成功)。

6.**仨瓦工班组工程款结算一份。证明经结算，涉案工程总价款为2859441.20元。

7.鉴定意见书一份及鉴定费票据两张。证明涉案工程经鉴定市场价为2891378.8元，按照国家定额人工费鉴定为2226950.15元，凯迪公司花费鉴定费13万元，该费用应由**仨承担。

二、**仨提交的证据和证明目的如下：

1.身份证一份。证明**仨的主体资格。

2.2019年8月23日工程结算单、2020年1月21日工程结算单打印件各一份。证明**仨分包的工程现已基本竣工，经结算，总工程款应为3339755.4元。

3.收据一份。证明凯迪公司支付给**仨款项中已退回了3万元。

4.证人张维军出庭证言。证明**仨分包工程的价款。

5.**仨签字的结算表一份。证明**仨应得的结算总价款是3276344.95元。

6.2018年到2019年安徽省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资打印件两份。证明2018年安徽省建筑业年工资是60785元，2019年是63074元，该工资标准远远高于鉴定报告。

附2：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《保障农民工工资支付条例》

第三十条分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。