邵阳优胜工程建设有限公司、某某建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

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湖南省绥宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0527民初1137号

原告:邵阳优胜工程建设有限公司，住所地邵阳市大祥区敏州东路火车南站20#地锦绣花研小区H栋34002号。

法定代表人：尹兴北，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：谢阶华，邵阳市双清区律涵法律服务所法律工作者。

被告：***，男，汉族，1987年9月11日出生，住址湖南省洞口县。

原告邵阳优胜工程建设有限公司（以下简称邵阳优胜公司）与被告***建设工程合同纠纷一案，原告于2021年6月8日起诉至邵阳市大祥区人民法院，邵阳市大祥区人民法院经审查认为，案涉工程即中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司2016年新建基站土建施工项目第十标段位于湖南省绥宁县境内，本案应由建设工程施工项目所在地的湖南省绥宁县人民法院专属管辖，故裁定将案件移送本院处理。本院于2021年7月20日立案受理后，依

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法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邵阳优胜公司的法定代表人尹兴北及其特别授权委托诉讼代理人谢阶华到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告邵阳优胜公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决被告***向原告支付190744.06元（项目：上诉费3439元，代理费31000元，原告代其支付的农民工资、税金156305.06元）；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年9月1日，被告***承包了原告中标的中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司2016年新建基站土建施工项目第十标段，没有完全履行原、被告2016年9月1日签订的《承揽工程施工项目经营合同》义务。被告***承包经营，自负盈亏，独自承担业主与原告签订的该项目合同各项经济和法律责任。被告在施工过程中，转包给罗祥波，并拖欠农民工工资引起诉讼。在诉讼过程中，原告为其垫付代理费21000元、本次诉讼代理费10000元，代其向罗祥波支付承包款160953元，上诉费3439元。原告收取涉案工程质保金后，经结算，被告应向原告支付190744.06元。原告多次找被告协商不成，故酿成纠纷。

被告***未作答辩，亦未提交证据，本院视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。

经审理查明：2016年9月1日，被告***以原告邵阳优胜公司的名义中标了中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司模块化新

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建基站土建工程，被告***代表原告邵阳优胜公司与中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司签订了《中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司土建施工框架合同》。同日，原告邵阳优胜公司（甲方）与被告***（乙方）签订《承揽工程施工项目经营合同》，该合同约定：承包范围为业主（中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司）和甲方签订的该项目《建设工程施工合同》及该工程所有补充协议所包含的全部范围及内容；承包方式：承包经营、自负盈亏，乙方独自承担业主和甲方签订的该项目《承揽工程施工项目经营包干合同》及所有补充协议所规定的应由甲方承担的各种义务、要求及由该工程产生的各种经济和法律责任;甲方负责对项目实施全程监管，并收取适当的管理费用；资金结算：签订合同时一次性缴纳管理费；税费、规费以及其他应由施工单位承担的所有费用均由乙方负责；双方责任：(1)按甲方的各项要求，以甲方名义建立完善的本工程项目经理部；(2)乙方必须全面履行甲方与业主的合同文件，保质、保量、保安全、保进度圆满完成本工程任务。如出现安全、质量、进度等严重违约情况，甲方有权终止合同（包括本合同及甲方与业主签订的合同)，乙方承担由此发生的全部经济与民事责任。如引起业主对甲方的责任追究和起诉时，甲方按合同法追诉乙方责任，并由乙方承担一切经济责任和所造成的一切费用；(3)在本工程实施过程中，乙方所发生的一切债权债务和经济民事责任概由乙方自负；(4)不得将本合同工程内容进行转包、分包，否则甲方有权终止合同，并追究乙方违约责任；

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（8）必须保证民工工资和材料款发放到位，否则甲方有权从乙方工程款中代扣代付，乙方不得有异议；违约处理：乙方应全面履行甲方与业主所签订的施工承包合同中应由承包方履行的义务和责任，凡因乙方未能履行而致使业主及其他相关部门对甲方做出的行政、经济处罚或违约处罚等均由乙方负责并承担相应费用，并赔偿因此给甲方造成的相关损失。

原告邵阳优胜公司与被告***签订上述合同当天，被告***在《项目工程责任人承诺书》、《不拖欠民工工资的承诺书》中承诺：在工程承包经营中，承担邵阳优胜公司与建设方所签合同约定的一切责任；该工程项目实行独立核算、经济上自负盈亏，承担经济责任；保证按时发放民工工资，邵阳优胜公司有权督促其按时发放工资到位、有权扣款代发民工工资，因拖欠民工工资造成的严重后果均由***承担。

签订上述合同后，被告***将承包到的基建土建工程项目中的绥宁县黄土矿乡唐家村、武阳镇双鸣村2个基站土建工程发包给案外人罗祥波施工。该两个基站工程建设竣工后工程款尚未结清。2018年9月19日，罗祥波以邵阳优胜公司、中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司、***为被告诉至本院，要求邵阳优胜公司、***连带支付工程款185445.66元、履约保证金4000元、税款41040.95元及利息，并要求中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司在欠付工程款范围内承担责任。本院于2018年11月15日作出（2018）湘0527民初848号民事判决确认：2016年9月1日，

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***以邵阳优胜公司的名义中标了中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司铁塔模块化新建基站土建工程，***代表邵阳优胜公司与邵阳铁塔公司签订了《中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司土建施工框架合同》。***将承包到的20多个基建土建工程中的绥宁县黄土矿乡唐家村、武阳镇双鸣村2个基站土建工程发包给没有施工资质的罗祥波全额垫资施工。该两个基站工程建设竣工后，经工程审计认定工程总价款285445.66元。***共支付罗祥波工程款100000元，尚欠罗祥波工程款185445.66元。邵阳优胜公司作为挂靠单位，应与***承担共同支付责任。中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司除扣留工程价款的10％作为质保金之外，其余工程款已全部付清。12个月的质保期已过，该工程未发现有质量问题，该质保金已转化为工程款。故判决由中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司支付罗祥波的工程款28545元，由***、邵阳优胜公司共同支付罗祥波的工程款156900元。案件受理费5053元，由罗祥波负担1000元，由***、邵阳优胜公司负担4053元。邵阳优胜公司不服，上诉至邵阳市中级人民法院，二审判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3439元，由邵阳优胜公司负担。该判决生效后，罗祥波向本院申请强制执行，本院于2019年10月31日作出（2019）湘0527执605号执行裁定，划拨被执行人邵阳优胜公司在中国建设银行股份有限公司邵阳红星支行银行存款160953元（包括工程款156900元、一审诉讼费4053元）。

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原告邵阳优胜公司认为，被告***没有完全履行其与邵阳优胜公司于2016年9月1日签订的《承揽工程施工项目经营合同》义务，被法院裁定执行划拨的原告邵阳优胜公司的银行存款160953元系邵阳优胜公司代被告***向罗祥波支付，应由被告***承担责任，因而向被告***追偿该款项及相关费用，未果。遂引发本案诉讼。

庭审中，原告邵阳优胜公司举证证明中国铁塔股份有限公司邵阳市分公司已向邵阳优胜公司全额支付应付工程款1131701.24元，但未能举证证明邵阳优胜公司已向被告***支付全部工程款。原告邵阳优胜公司诉称经结算，被告应向原告支付190744.06元，但原告未能提供双方已经结算的相关证据予以证实。

上述事实，有原告邵阳优胜公司企业信息复印件、法定代表人身份证及证明复印件、被告户籍证明复印件、《承揽工程施工项目经营包干合同》、（2018）湘0527民初848号民事判决书、（2019）湘05民终165号民事判决书、（2019）湘0527执605号执行裁定书及执行结案通知书、增值税专用发票等证据及当事人当庭陈述在卷佐证，本院依法予以确认。

本院认为，本案系建设工程挂靠合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承接工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工

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程。”被告***不具备建设工程施工资质而挂靠有施工资质的建设工程施工单位原告邵阳优胜公司承揽工程，后被告***又将部分工程违法转包给无施工资质的案外人罗祥波。法院生效判决已确认本案原、被告双方为挂靠关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，因双方签订的挂靠合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。本案原告邵阳优胜公司以其代被告***向案外人罗祥波支付了承包款160953元、垫付了代理费31000元及上诉费3439元为由，诉请被告***向原告邵阳优胜公司支付190744.06元（包括代理费31000元、上诉费3439元、农民工资及税金156305.06元），原告邵阳优胜公司实系基于双方签订的挂靠合同行使追偿权，而双方当事人签订的挂靠合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告邵阳优胜公司对其诉讼请求所依据的基本事实及其所涉款项及费用是否依法

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属于可行使追偿权范围，均未能举证证明，其诉讼请求明显缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。被告***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告邵阳优胜工程建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费2057元，由原告邵阳优胜工程建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审判员　　杨莉苹

二〇二一年九月三十日

书记员　　杨如意

附相关法律条文：

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《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目

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的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。