某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川06民终1207号

上诉人（原审被告）：***，女，1965年11月5日出生，汉族，住四川省通江县。

上诉人（原审被告）：**，男，1970年11月10日出生，汉族，住四川省通江县。

上诉人（原审被告）：陈红军，男，1973年7月7日出生，汉族，住四川省通江县。

上诉人（原审被告）：**，男，1982年11月9日出生，汉族，住四川省通江县。

以上四上诉人共同委托诉讼代理人：张杰，四川竞壹律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：颜忠文，男，1965年1月6日出生，汉族，住四川省通江县。

委托诉讼代理人：陈学，巴中市通江县诺水河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：四川岚风建筑工程有限公司，住所地四川省巴中市通江县诺江镇南寺街翔云家园******。

法定代表人：陈军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余海泉，男。

上诉人***、**、陈红军、**因与被上诉人颜忠文、四川岚风建筑工程有限公司（以下简称岚风公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服德阳市罗江区人民法院（2020）川0626民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、**、陈红军、**上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人不支付款项或发回重审；二、由颜忠文承担诉讼费用。事实和理由：一、杜茂贵借用岚风公司资质与本案四上诉人合伙承建案涉工程，应列为本案被告；二、***除彭会元外还有其他法定继承人，应作为本案当事人参加诉讼；三、岚风公司应在欠付工程款范围内向颜忠文承担支付义务；四、上诉人因受胁迫签订结算协议，且已向被上诉人支付了610000元，超出结算的30多万元。本案审理过程中，四上诉人提出撤回“***仅为彭会元法定继承人之一，还有其他继承遗产的继承人应作为本案被告”的上诉理由。被上诉人颜忠文明确表示对四上诉人撤回该上诉理由无异议，且明确表示就本案诉争款项不向除***之外的彭会元的其他法定继承人主张权利。

颜忠文答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回四上诉人的上诉请求。

岚风公司答辩称，一、本案为普通债权债务纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，岚风公司不应承担责任；二、即便本案为建设工程施工合同纠纷，岚风公司与颜忠文不存在合同关系，无需向颜忠文履行支付义务。

颜忠文向一审法院起诉请求：一、判令***、**、陈红军、**、岚风公司立即向颜忠文支付劳动报酬款348000元；二、判令***、**、陈红军、**、岚风公司自2017年1月1日起按照银行贷款利率支付逾期付款利息；三、判决颜忠文为追索劳动报酬而产生的交通、住宿、诉讼费由***、**、陈红军、**、岚风公司承担。

一审法院查明事实：2015年12月16日，岚风公司（甲方）与案外人杜茂贵（乙方）签订《工程项目承包合同》一份，约定将甲方承揽的罗江县金山镇大井生态农业观光养老产业园综合体工程项目，以全承包的方式发包给乙方杜茂贵。案外人杜茂贵又将该工程劳务部分转包给了彭会元、陈红军、**、**四人。

2016年2月21日，彭会元、陈红军、**、**（甲方）与颜忠文（乙方）达成协议，签订《工程内部承包合同》，约定甲方将涉诉工程承包给乙方，工程承包范围包括乙方所有周转材料、正负零工程和正负零以上的走廊铺设青石板和1楼的所有做工等。

2016年10月16日，彭会元、陈红军、**、**（甲方）与颜忠文（乙方）签署《内部结算协议》一份，载明：①已完工程甲方按实际面积计算折合人民币1186500元；②乙方未完所有工程及未尽事宜甲方自行处理（包括质量的维修、保修等），乙方不再参与所有一切做工及未尽事宜，不再发生一切费用；③乙方所有未完工程及未尽事宜经甲方扣减所有费用后，先总工资款为938000元；④乙方负责解决下欠的民工工资及做工辅材及周转费用；⑤自双方签字后，乙方原签合同无效，现以此协议为准；⑥乙方在甲方的所有借支条据作废，现甲方下差乙方总工资款为348000元，甲方定在2016年12月以内付清所有下欠款，超期按银行贷款利息付给乙方。

一审法院认为，岚风公司与杜茂贵签订的《工程项目承包合同》，彭会元、陈红军、**、**与颜忠文签订的《工程内部承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，应属无效。但彭会元、陈红军、**、**与颜忠文签署《内部结算协议》，对已完工程进行了结算，颜忠文按照结算的工程价款请求彭会元、陈红军、**、**支付的，符合法律规定，一审法院予以支持，若因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。彭会元虽现已死亡，但应当在遗产实际价值范围内向债权人承担偿还责任。颜忠文提出的让岚风公司共同承担支付工程款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持，提出的让***、**、陈红军、**共同承担支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；颜忠文提出的第2项诉讼请求，符合法律规定，予以支持；颜忠文提出的第3项诉讼请求，没有提供相应证据加以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，应当由其承担不利的后果，故该请求不予支持。陈红军提出的答辩，无证据证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，应当由其承担不利的后果，故对该答辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、***、**、陈红军、**于判决生效之日起十日内共同向颜忠文支付工程款348000元及资金占用利息（利息计算方式：348000元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***对第一项判决在彭会元遗产实际价值范围内承担支付责任；三、驳回颜忠文其他诉讼请求。

二审中，上诉人***、**、陈红军、**向本院提交五份证据：1.《工程造价司法鉴定咨询意见书》（北京中燕通华工程造价咨询有限公司出具的中燕通华鉴字[2017]第3-0902号），拟证明据鉴定机构对“罗江县金山镇大井村（金山镇养老院内）水上观光平台”的工程造价作出的鉴定意见，本案诉争工程款即案涉工程人工费为258308.57元；2.调查笔录两份（上诉人陈红军、**对案件事实的补充陈述），拟证明杜茂贵交纳了合伙金并参与合伙事项管理，其与彭会元、**、陈红军、**四人系合伙关系，以及陈红军和**系在颜忠文胁迫下签订《内部结算协议》；3.中国工商银行汇款单，拟证明杜茂贵向案涉工程业主交纳保证金，与彭会元、**、陈红军、**为合伙关系；4.验收材料，拟证明杜茂贵在验收材料上签字，实际上全程参与案涉工程；5.案涉工程业主起诉杜茂贵和岚风公司的起诉状，拟证明颜忠文承建的工程有质量问题。

颜忠文质证认为，证据1的三性不认可，颜忠文未参与该鉴定意见书制作过程；证据2系上诉方单方陈述，内容不属实；证据3、4、5的三性不认可，不能到达上诉人的证明目的，颜忠文不知晓相关情况，签订施工合同及结算协议时杜茂贵均没有参与。

岚风公司质证意见：对证据1、2真实性未提出无异议，但认为其公司与本案诉争债权债务不相关；证据3因系复印件真实性不认可；对证据4、5真实性未提出异议，但表示杜茂贵与上诉人之间是否为合伙关系，其并不清楚。

本院审查认为，证据1、3、4、5均系复印件且颜忠文对证据三性不予认定，故不予采信；证据2实为上诉人单方陈述，是否予以采信，将综合全案进行确认。

二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点：一、一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人；二、上诉人是否应当向颜忠文履行给付工程款348000元的义务；三、岚风公司是否应在欠付工程款范围内向颜忠文承担责任。

关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案中，上诉人***（彭会元之妻）、**、陈红军、**称杜茂贵（案外人）与彭会元（已故）、**、陈红军、**四人系合伙关系，应列为本案被告参加诉讼，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人。据查明事实，与被上诉人颜忠文签订《工程内部承包合同》及《内部结算协议》的均系彭会元、陈红军、**、**四人，被上诉人颜忠文明确表示杜茂贵并非其案涉债权债务的相对方，且未向杜茂贵主张权利。上诉人***、**、陈红军、**未提交证据证实彭会元、陈红军、**、**与杜茂贵系合伙关系，且以五人合伙名义与颜忠文签订合同的事实，且在一审中也未向法院申请追加杜茂贵参加诉讼。综合本案具体情况，杜茂贵不是必须共同进行诉讼的当事人，更不是必须参加诉讼的被告。上诉人***、**、陈红军、**的该上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点二：上诉人***、**、陈红军、**称诉争工程款应按照其提交的《工程造价司法鉴定咨询意见书》计算，且实际向颜忠文支付了610000元，已超出了双方结算金额。本案中，上诉人提交的《工程造价司法鉴定咨询意见书》系复印件，本院无法确认真实性，且该咨询意见书是因其它纠纷案件中争议所作，不能作为本案工程款结算的依据。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，因被上诉人颜忠文与彭会元、**、陈红军、**四人于2016年10月16日签订《内部结算协议》，对欠付工程款进行结算并确认为348000元，上诉人有关按照鉴定意见计算双方之间工程款的主张，本院不予采纳。上诉人有关受胁迫签订《内部结算协议》的上诉主张，因无相关证据予以证实，本院不予采纳。上诉人有关已向被上诉人颜忠文支付工程款610000元，超出双方结算金额的主张，因所提交的领条、领据均发生在双方结算（2016年10月16日）之前，本院不予采纳。因此，彭会元、**、陈红军、**有按照《内部结算协议》约定向被上诉人颜忠文支付工程款的合同义务。因彭会元已故，被上诉人颜忠文明确表示不向***外的彭会元其他继承人主张权利，且***不主张其他继承人参加诉讼，故本案中彭会元的债务，由***在其继承彭会元遗产范围内向颜忠文履行支付义务。一审判决上诉人**、陈红军、**向被上诉人颜忠文支付工程款348000元及资金占用利息并无不当，但是在判决主文中对于***应当承担责任表述不当，本院予以纠正。

关于争议焦点三：上诉人***、**、陈红军、**称岚风公司应在欠付工程款范围内向颜忠文承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中岚风公司并非案涉工程的发包人，一审判决未支持颜忠文主张岚风公司在欠付建设工程款范围内承担责任的诉讼请求，并无不当。颜忠文对此也未提出上诉，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、**、陈红军、**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文中对***承担责任的表述上存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持德阳市罗江区人民法院（2020）川0626民初382号民事判决第一项“被告***、**、陈红军、**于本判决生效之日起十日内共同向原告颜忠文支付工程款348000元及资金占用利息（利息计算方式：348000元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”、第三项“驳回原告颜忠文其他诉讼请求”；

二、变更德阳市罗江区人民法院（2020）川0626民初382号民事判决第二项为“***对第一项判决在继承彭会元遗产实际价值范围内承担支付义务”；

三、驳回***、**、陈红军、**的上诉请求。

二审案件受理费6520元，由***、**、陈红军、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邵　敏

审 判 员　　王海燕

审 判 员　　杨静静

二〇二〇年十一月十一日

法官助理　　庄梦捷

书 记 员　　王　莉