***、哈尔滨龙发市政工程建设有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑07民终452号

上诉人（一审被告）：***，男，1972年4月19日出生，汉族，无固定职业，住广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：林树龙，黑龙江省铁力北方法律事务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：哈尔滨龙发市政工程建设有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区浦东路2577号。

法定代表人：翁发，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔宝华，黑龙江三星律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人哈尔滨龙发市政工程建设有限公司（以下简称龙发市政公司）不当得利纠纷一案，不服黑龙江省丰林县人民法院（2019）黑0715民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人林树龙、被上诉人龙发市政公司的委托诉讼代理人崔宝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，龙发市政公司未多拨付工程款；2、双方之间未结算工程款，只是对已完成工程量予以确认，黑龙江省华通建设工程造价咨询有限公司（以下简称华通公司）不具备鉴定资质，其作出的预算文件不能作为结算依据。

龙发市政公司辩称，***主张在施工期间图纸发生变化，但未提供证据证明。华通公司作出的预算结论是红星区建设局委托进行的，红星区建设局是建设行业的行政主管部门，对华通公司是否有资质是明知的，不存在违法行为，华通公司作出的预算结论是客观的，请二审法院维持原判。

龙发市政公司向一审法院起诉请求：1、***返还龙发市政公司多支付的工程款279940.35元；2、***给付利息（自2016年6月19日至判决生效时止，按人民银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2015年9月，***与龙发市政公司达成口头协议，由***分包龙发市政公司承包的红星区污水处理厂工程中的土建、木工等五项人工费部分工程。由于***未能及时结清2016年的工资款，工人到红星区劳动局劳动保障监察大队要求解决。经劳动保障监察大队裁定由龙发市政公司暂时支付工人工资。龙发市政公司于2016年7月分三次给付伊春市红星区住房和城乡建设局225370元。后经伊春市红星区人民法院（2017）黑0715刑初15号刑事判决书1份认定，退还给龙发市政公司78790元，伊春市红星区住房和城乡建设局实际给付工人工资146580元。2016年6月19日龙发市政公司与***签署工程量确认协议，2016年7月6日，伊春市红星区住房和建设局委托华通公司对工程量确认协议内容及人工费进行评估。评估结果为涉案工程施工量总工时为9273工时，已完成4130个工时，及人工费折合人民币342769.65元。龙发市政公司在起诉前分五次共给付***工程款475000元。一审法院认为，该案经伊春市中级人民法院发回重审后***提出书面申请，要求对已完成的工程量及工程人工费鉴定，黑龙江华圣工程造价咨询有限公司作为鉴定机构多次通知***缴纳鉴定费用，但其一直没有缴费，黑龙江华圣工程造价咨询有限公司于2019年7月8日向本院及***出具《关于需缴纳鉴定费用的函》，说明申请人不能按要求缴纳鉴定费用，公司终止鉴定。视为***主动放弃行使自己的权利。本案中，双方当事人虽无书面合同，但是***依照口头协议已经实际履行了部分工程，有签署的工程量确认协议及收款凭证为证。故对龙发市政公司要求***返还多支付的工程款的诉讼请求，予以支持。***在收到法院送达的起诉状后，对龙发市政公司的诉讼请求已经知晓，但没有出具书面答辩状。经法院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证和质证的权利，依法缺席判决。龙发市政公司先行给付***工程款475000元，暂代***支付工人工资146580元，共计621580元，经鉴定***已完成4130个工时及人工费折合人民币342769.65元，因此***还需返还龙发市政公司278810.35元。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》规定：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。原物所生的孳息是指原物已经取得的收益，不应包括可期待利益。利息属于法定孳息，在本案中，***占有278810.35元，并未实际取得利息，故龙发市政公司诉求中要求的利息并非278810.35元所产生的孳息。所以，要求***自2016年6月19日至判决生效时止，按人民银行同期贷款利率计算支付利息，缺乏法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告哈尔滨龙发市政工程建设有限公司278810.35元；二、驳回原告哈尔滨龙发市政工程建设有限公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，***与龙发市政公司不当得利纠纷一案，龙发市政公司于2017年9月20日向红星区人民法院提起诉讼，一审判决后***不服，以华通公司的预算不能作为结算人工费的依据为由向本院提起上诉。本院经审理后认为，华通公司对案涉工程总价进行预算并不是人民法院依法委托，且***在原一审时向红星区人民法院提出鉴定申请，一审法院未予准许不当，将此案发回重审，以补正鉴定问题。发回重审后，***无正当理由未到庭参加诉讼，且在申请鉴定后未缴纳鉴定费用，应承担对其不利后果。现***仍以华通公司不具备资质，不能以其作出的鉴定意见为结算依据提出上诉，本院不予支持。一审法院依据华通公司出具的《黑龙江省伊春市红星区城市排水及污水治理工程预算总价》及双方当事人签字的《工程量确认协议》认定工程价款并不不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5499.11元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张紫微

审判员　　郭良富

审判员　　高　峰

二〇一九年十二月十七日

书记员　　朱曦月