上诉人哈尔滨龙发市政工程建设有限公司与上诉人大庆市鑫林科技有限公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑07民终78号

上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨龙发市政工程建设有限公司。住所地，哈尔滨市。

法定代表人：翁发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱良，黑龙江远东律师集团事务所律师。

委托诉讼代理人：崔宝华，黑龙江三星律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆市鑫林科技有限公司。住所地，大庆市。

法定代表人：张德生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷国军，黑龙江千弘律师事务所律师。

上诉人哈尔滨龙发市政工程建设有限公司（以下简称龙发公司）因与上诉人大庆市鑫林科技有限公司（以下简称鑫林公司）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市双丰林区基层法院（2017）黑0792民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙发公司的委托诉讼代理人邱良、崔宝华、上诉人鑫林公司的委托诉讼代理人雷国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙发公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实有误、结论有失公允。一审判决已经查明被上诉人对上诉人购买的设备组件之一的程序包拒绝安装，责任在被上诉人，且被上诉人存在违约，在试运行过程中设备的损坏是由于被上诉人没有对上诉人进行技术培训，责任并不在上诉人。在质保期内，设备多次出现故障、不工作的情况，但被上诉人从推脱至拒绝维修，上诉人只好自行维修，无法实现合同目的。被上诉人在履行合同过程中的行为和后果，已经符合法定解除条件，原审认定事实存在片面性。一审判决只字不提被上诉人依据合同约定应对设备安装、提供设备运行及操作方法对上诉人一方人员的培训义务，更不对提供设备组件不足、变相提高价格的违约行为进行处理，有失公允。一审确定案由为建设工程施工合同纠纷依据的法律规定确是加工承揽合同方面的法律规定自相矛盾，本案系买卖合同纠纷，合同约定的安装只是附随义务，一审法院适用承揽合同相关规定系适用不当，龙发公司诉请是解除合同，一审判决安装程序包及维修违反了不告不理原则。

鑫林公司辩称，上诉人与被上诉人不存在解除合同的要件，因为上诉人于2015年11月18人接管了双丰污水处理厂安装工程并经过验收合同实际操作至今，而且上诉人按照法律规定合同约定支付了前期了安装工程合同的款项，上诉人提出没有安装程序包问题，这责任在于上诉人，不存在被上诉人恶意主观，由于上诉人没有按照合同的约定提供相关的数据，致使被上诉人无法制作程序包，因此被上诉人没有违约，对于实际验收接收后运作至今产生的责任由上诉人承担，而且上诉人的操作失误导致了污水处理的一些责任也应由上诉人承担。上诉人所欠被上诉人余下的工程款301000元是双方不争的客观事实，如果上诉人以质量为由提出诉讼被上诉人应承担的责任是在质保金7.9万元范围内承担，对此被上诉人没有主张7.9万元的权利。既然上诉人提出本案案由是买卖合同纠纷，买卖事实已经过去两年，前期交了70%款项，本案买卖合同纠纷已经成为事实，不存在解除合同要件。

鑫林公司上诉请求：1、请求依法撤销(2017)黑0792民初18号黑龙江省双丰林区基层法院民事判决书，依法改判支持上诉人在原审法院的反诉请求，被上诉人应给付上诉人拖欠的工程款301，000．00元，并承担违约责任，给付违约金546,315.00元。2、被上诉人应承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人订立了《双丰污水处理工程合同书》，上诉人按合同的约定履行了义务，该项工程自2015年11月23日正式投入使用至今，而被上诉人拖欠的301，000．00元工程款一直拒付，并称上诉人没有为其安装生化池程序包。上诉人不否认该程序包在双丰工程没有安装。但导致没有安装的原因是被上诉方不提供安装该程序包的资料、参数及硬件等相关的数据，使上诉人无法安装。造成这一结果的责任应由被上诉人承担。是被上诉人违约行为所造成。对此，被上诉人应承担违约责任。而且被上诉人对余下的301，000．00元工程款拒付，所以被上诉人应给付拖欠的工程款，并承担违约责任，给付违约金546，315．00元。

龙发公司辩称，按照双方合同约定被上诉人安装完成后才支付剩余款项38万元，本案被上诉人未安装程序包不符合支付剩余款项的条件，因此其上诉请求不应获得支持。

龙发公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的双丰污水处理厂工程合同。2、判令被告返还设备及材料款人民币120万元。3、本案诉讼费由被告承担。鑫林公司一审反诉请求：被反诉人应继续履行与反诉人订立的《双丰污水处理工程合同书》合同，并给付违约金546,315.00元，承担本案的诉讼费用。

一审判决认定事实：2015年9月8日，原告龙发公司与被告鑫林公司签订了双丰污水处理工程合同书，约定由被告提供双丰污水处理工程所需要的设备及材料（见附表）、相关的设备安装、提供设备的运行及操作方法。工程工期为70天，合同总价为158万元，合同签订原告付被告70万元预付款，提货时支付50万元，工程安装完成后付30.1万元，余款7.9万元为质量保证金。质保期满后原告一次性支付被告。工程安装结束后，原告接到被告验收通知五日内组织验收，从使用之日起两年为质保期和保修期。保修期内，由于被告方施工不当造成质量问题，被告无条件的进行维修，在质保期内凡属被告方施工的全部工程，出现非人为损坏的质量问题，影响原告使用，被告应在接到原告通知后两天内赶到现场返修。违约责任约定原告不能按合同约定限期给付资金，按违约金千分之三向被告支付违约金，被告不能按预定日期完工，按未完工的工程造价成本以千分之三向原告支付违约金，造成实际损失大于违约金的赔偿按实际损失赔偿。合同签订后，原告按约定完成了前两次付款120万元，双丰污水处理厂于2015年11月18日投入试运行。2017年3月20日原告代理人栾坤与被告公司谢工电话沟通，认为工程缺少生化程序包，被告公司谢工电话中说程序包没有安装是原告方未向其提供相关资料，通话结束后原告方发送了电子版电器原理图，2017年4月6日被告方将程序包制作完成，但至今未安装。另查明，2017年7月3日原告代理人栾坤与被告公司庄经理电话沟通，内容为现场水帆（柔性软隔墙）有损坏情况，被告方认为系人为操作问题，与被告方无关。现原告以被告出售给原告的设备缺少生化程序包且至今没有安装，部分材料数量不足，部分设备损坏等情况，使用工艺并不是依法拥有使用权，存在恶意违约为由诉至本院，要求解除双方签订的合同并返还设备及材料款120万元。被告鑫林公司在接到本诉后以生化程序包没有安装是原告没有向被告提供开发所需的相关资料、参数、硬件，只提供了电器原理图，在原告起诉后被告到双丰现场去安装生化程序包，而原告拒绝提供上述资料，拒绝被告方工作人员进入现场，使该程序包无法安装，责任在原告方为由提起反诉，要求双方继续履行合同，并支付拖欠工程款30.1万元及支付违约金546,315.00元，并承担反诉费用。

一审法院认为，原、被告双方签订的施工合同书，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同书合法有效，双方均应遵守。本案在审理中查明，该污水处理工程设备60%系被告自己生产、根据池形购进材料、加工制作EPVD柔性软隔墙（水帆），双方签订的合同应系承揽合同。因此，本案案由定为建设工程施工合同纠纷不当，应定为承揽合同纠纷。关于原告诉请解除双方签订的合同和返还设备及材料款的问题，本院认为，关于生化程序包，在双方签订的合同中，没有要求原告提供相关的资料、参数、硬件等条款，被告也没有书面向原告要求提供上述资料，被告于2017年4月6日开发了该程序包，但至今没有安装，责任在被告方。关于EPVD柔性软隔墙（水帆）的损坏，被告在庭审中辩解是使用问题，是操作不当的人为因素。根据合同约定“由被告提供相关设备的运行及操作方法”,所以，操作人员使用不当致设备损坏系被告方责任。被告在履行合同中存在违约，但该违约被告可通过安装生化程序包，修理EPVD柔性软隔墙（水帆）予以补救。污水处理工程于2015年11月18日开始试运行至今已有近两年时间，原告基于以上两点要求解除双方签订的合同，本院认为，理由不充分，不具备解除合同的法定条件，故对原告的两项诉讼请求本院不予支持。另原告以四张网上截图说明被告对CWSBR工艺技术不具有使用权，系假冒他人技术。本院认为，原告主张涉及到专利权纠纷，不是本案审理的范围。关于被告要求给付工程款30.1万元和违约金546,315.00元的反诉请求，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中被告没有按照合同约定安装生化程序包，EPVD柔性软隔墙（水帆）也存在损坏情况，系被告没有按照原告的要求完成工作，被告要求给付剩余货款的条件并未成就，待生化程序包安装完成、EPVD柔性软隔墙（水帆）修复后，原告给付被告剩余工程款。基于以上事实，被告要求给付违约金的理由不成立，本院不予支持。判决：一、原、被告继续履行双方签订的《双丰污水处理工程合同》。二、被告于本判决生效之日起二十日内，负责安装合同约定的生化程序包，修理已经损坏的EPVD柔性软隔墙（水帆）。三、被告履行上述合同义务后原告支付被告剩余工程款。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。本诉案件受理费15,600.00元，反诉案件受理费6,136.50元，由原告承担15,600.00元，被告承担6,136.50元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：对龙发公司提交的情况说明、关于设备维修的通知函、关于设备维修和更换通知函的真实性予以确认。本院二审查明事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。

本院认为，龙发公司与鑫林公司签订的施工合同书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行自身合同义务。合同签订后，鑫林公司履行了污水处理工程设备的施工义务并交付龙发公司使用。龙发公司履行了给付工程款120万元的义务。虽然鑫林公司尚有生化程序包的安装工作未完成，但该生化程序包现已制作完毕，经龙发公司准许即可予以安装，现合同约定的大部分义务双方均已履行完毕，且案涉工程已投入使用两年多，故不宜解除合同，原审判决双方当事人继续履行合同并无不当。在双方签订的合同中并无由龙发公司提供安装生化程序包所需资料、参数及硬件相关数据的约定，故对鑫林公司关于未安装生化程序包责任在于龙发公司的主张，不予支持。现鑫林公司并未完成合同约定的全部义务，故其无权要求龙发公司给付全部工程款并承担违约责任，对鑫林公司的上诉主张不予支持。本案双方当事人所签合同性质符合承揽合同范畴，原审确定本案案由为承揽合同纠纷并无不当。对龙发公司关于本案案由应为买卖合同纠纷的主张，不予支持。综上所述，龙发公司、鑫林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27,873元，由哈尔滨龙发市政工程建设有限公司负担15,600元，由大庆市鑫林科技有限公司负担12,273元。

本判决为终审判决。

审 判 长　代红光

审 判 员　黄　利

审 判 员　张秋妍

二〇一八年四月二十六日

法官助理　杨　洋

书 记 员　李晨希