四川中铭建设有限公司、中国电建集团港航建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新01民终3160号

上诉人（原审原告）：四川中铭建设有限公司，住所地四川省眉山市洪雅县将军镇胜科路二段1号附9号。

法定代表人：刘志文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：袁继尚，新疆新天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧婷，新疆新天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电建集团港航建设有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）通达广场1号A308室。

法定代表人：屠清奎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘雪莲，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵素芬，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：新疆北控水务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）北京南路416号盈科国际中心8层A室。

法定代表人：杨小全，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐春莲，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人四川中铭建设有限公司（以下简称四川中铭公司）因与被上诉人中国电建集团港航建设有限公司（以下简称电建港航公司）、新疆北控水务有限公司（以下简称北控水务公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2022）新0102民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川中铭公司的委托诉讼代理人袁继尚、张慧婷，被上诉人电建港航公司的委托诉讼代理人刘雪莲、邵素芬，被上诉人北控水务公司的委托诉讼代理人唐春莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川中铭公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持我公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审对案涉合同的性质认定错误，案涉合同应当依法认定为工程转包而非工程分包合同。电建港航公司将其承包的“水进城”先导工程以分包的名义转包给包括我公司的在内的至少九家施工单位，电建港航公司一审庭审中对“水进城”先导工程由多家单位施工的事实是认可的；2．一审对案涉合同的性质认定错误，案涉合同属于无效合同。案涉合同即便认定为工程分包合同，也因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程的管理用房包括主体结构在内的全部施工内容均由我公司完成，即使认定为工程分包也是违法分包；3．一审认为付款条件尚未成就，须以政府审计单位审计结果为准，须待政府审计完成后方具备付款条件是错误的。全国人大法工委和住建部多次明确不得以尚未完成政府审计为由或者拖延办理工程结算和工程款支付，最高法院裁判观点也是此种意见。电建港航公司和北控水务公司长期刻意阻止工程结算导致审计结论长期无法形成，若长期拖延不结算将会导致我公司的合法利益得不到保障；4．一审认为北控水务公司将工程款足额拨付给电建港航公司后方具备付款条件是不正确的，此种观点涉及背靠背条款。在不考虑合同效力的情况下，总承包方不能以背靠背条款为借口拒付工程款；5．一审认为电建港航公司多次函告北控水务公司进行结算付款并未怠于行使到期债权而认定我公司要求电建港航公司支付工程及利息的诉讼请求没有事实及法律依据是错误的。电建港航公司多次函告北控水务公司进行结算付款恰恰证明案涉工程的结算条件和付款条件均已成就，工程款属于应付而未付；6．一审适用法律错误，本案不应适用《招投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》等规定，因案涉合同的效力是因工程转包合同而无效，与应否进行招投标、是否进行招投标均无关；7．一审回避了电建港航公司、北控水务公司和监理单位等四方已对案涉工程进行验收和对已完成工程量进行确认的事实。四方单位共同验收且工程质量合格的情况下，虽存在北控水务公司或水务局刻意长期阻扰竣工验收的情形，但我公司也有权通过诉讼的方式主张结算并支付工程款。

电建港航公司辩称，不同意四川中铭公司的上诉请求。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，判决结果也是正确的。四川中铭公司所引用的裁判案例，与本案的事实、案情均不相符，不能成为本案裁判的参考，四川中铭公司的各项上诉请求不能成立。第一，一审认定案涉合同性质正确，案涉合同为工程分包合同。我公司未将承包的全部工程转包给四川中铭公司施工，也未将承包的全部建设工程肢解后以分包的名义转给其他单位施工。第二，一审认定案涉合同效力正确，案涉合同合法有效。案涉合同不是转包，不存在因转包而导致合同无效的情形。案涉合同是合法分包，更不存在违法分包导致合同无效的情形。十七户管理房及附属设施工程是必须招标的暂估价项目，我公司将该专业工程分包给四川中铭公司施工，是在履行总承包合同以确定暂估价项目的价格。四川中铭公司分包施工的十七户管理房及附属设施工程不属于主体工程，也不属于工程关键部分。第三，一审认定付款条件尚未成就是正确的。案涉分包合同合法有效，合同约定以政府审计结果为准系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。全国人大法工委复函适用的前提是合同中没有约定“以政府审计为准”条款的情况下，发包人和法院不应根据地方性法规中的相关规定要求以政府审计作为工程结算的依据。案涉分包合同签订时为推行“全过程结算替代竣工结算”，适用月进度结算和竣工结算相结合，分部工程验收对应月进度结算，不是竣工结算。最高法院自始至终未否认“以政府审计为准”条款的效力，案涉工程属于优化水资源市政工程，涉及公众利益，约定工程价款以政府审计结果为准是合理、合法、有效的。第四，案涉分包工程未完成单位工程验收、整体竣工验收、未投入使用，且管理房质量缺陷众多，至今未完成质量消缺，四川中铭公司主张结算款不具备条件。另外，案涉分包合同合法有效，“背靠背”条款有效，且我公司尽到了总承包方的义务和责任，并未怠于行使权力。故，请二审法院依法驳回四川中铭公司的全部上诉请求，维持一审判决。

北控水务公司辩称，不同意四川中铭公司的上诉请求。第一，我公司不是案涉项目的发包人，仅是接受乌鲁木齐市水务局的委托与电建港航公司签订的《施工合同》，乌鲁木齐市水务局是案涉工程的发包人。第二，四川中铭公司无权向发包人主张工程款，我公司、电建港航公司与四川中铭公司签订的乌鲁木齐市“水进城”项目十七户管理用房及附属设施工程《施工合同》是合法有效的分包合同，故本案不适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定。案涉项目是2018年1月16日我公司与电建港航公司签订的总承包《施工合同》的暂估价专业工程中的一部分，电建港航公司依法招标确定专业分包单位，符合法律及总承包施工合同约定。法律规定暂估价专业工程达到国家规模标准的，依法必须进行招标。

四川中铭公司向一审法院起诉请求：1．依法判令电建港航公司向我公司支付工程款7，086，422.73元；2．依法判令电建港航公司向我公司支付工程款价利息361，653.62元，并支付以7，086，422.73元为基数，自2022年4月18日起至实际付清款项之日的工程价款利息【按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准】；3．依法判令北控水务公司在欠付电建港航公司建设工程价款范围内向我公司承担清偿责任；4．本案的诉讼费、邮寄送达费等均由电建港航公司、北控水务公司承担。

一审法院认定事实：2017年12月5日，乌鲁木齐市发展和改革委员会出具乌发改函【2017】995号《关于“水进城”项目先导工程可行性研究报告批复的函》，记载项目法人单位为乌鲁木齐市水务局（以下简称水务局）。2018年1月16日，电建港航公司与北控水务公司签订《“水进城”项目先导工程施工合同》，约定：“发包人（被告北控水务公司）、承包人（被告电建港航公司），工程内容：1．十七户湿地设施建设工程：新建湿地日处理5万立方米，景观总面积85万平方米，湿地总面积32.3万平方米、其中表流湿地面积12.3万平方米，景观建筑面积5800平方米，道路铺装6.23万平方米，绿地面积65.89万平方米，新建现场监控分中心一座；2．大寨闸设施建设工程：拆建大寨闸，两孔分建，沿河生态岸线护砌长度4.6公里，沿河配套截污干管4.6公里，新建景观总面积34万平方米……新建现场监控分中心1座；签约合同价714，739，686.78元，其中专业工程暂估价金额为14，890，300元；本工程不得违法分包；10.7.1条，对于依法必须招标的暂估价项目的确认和批准采用通用条款第2种方式确定（第2种方式：对于依法必须招标的暂估价项目，由发包人和承包人共同招标确定暂估价供应商或分包人的，承包人应该按照施工进度计划，在招标工作启动前14天通知发包人，并提交暂估价招标方案和工作分工，发包人应在收到后7天内确认，确认中标人后，承包人与中标人共同签订该暂估价合同）；工程的竣工结算须以2017年8月《乌鲁木齐水进城项目先导工程委托建设协议书》为依据，经政府审计部门审核确认结果为最终结算结果”。2018年6月16日，水务局与北控水务（中国）投资有限公司签订《乌鲁木齐市“水进城”项目-河湖水系连通（一期）工程管理服务合同》，约定由北控水务（中国）投资有限公司代表水务局对项目建设的组织实施进行全过程的管理和服务。2018年10月27日，水务局与北控水务公司、电建港航公司签订《乌鲁木齐市“水进城”项目先导工程施工补充协议书》，约定北控水务公司受业主单位即水务局的委托，负责水进城项目的全过程建设管理，对工程建设实施过程进行全面管控，水务局认可原合同的全部内容。2019年9月7日，四川中铭公司通过公开招投标程序中标十七户管理用房及附属设施工程，中标金额为9，782，272.5元，招标人为电建港航公司，四川中铭公司提交的资质证书载明，建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包貮级、水利水电工程施工总承包貮级……桥梁工程专业承包貮级、建筑装修装饰工程专业承包壹级……水利水电机电安装工程专业承包貮级、河湖整治工程专业承包貮级……电力工程施工总承包叁级、输变电工程专业承包叁级。2019年10月15日，电建港航公司对先导工程进行单位工程项目划分，分为十七户园林绿化工程（分部工程为园林绿化、园林附属工程、景观桥）、十七户智慧工程（分部工程为监测监控系统、管理应用系统、监控分中心管理系统、安全防范系统、电气工程、自动化系统）、十七户管道单位工程（分部工程为截污管道工程、潜流湿地外部给排水连通管道工程、绿化给水管道、供水、再生水、灌溉管线工程、自循环管道工程、榆园路、赛马场路市政管道）、十七户附属单位工程（分部工程为管理房、配电用房、主入口建筑、围墙及大门、十七户10KV供电工程）。2019年9月27日，四川中铭公司（承包人）、电建港航公司（发包人）、北控水务公司（代建单位）签订《乌鲁木齐市“水进城”项目-河湖水系连通工程（先导工程）十七户管理用房及附属设施工程施工合同》，约定：“发包人接受承包人的投标，并确定承包人为中标人；工程内容为：乌鲁木齐市‘水进城’项目-河湖水系连通工程（先导）十七户管理用房及附属设施工程施工，包括施工图纸及工程量清单内的建筑工程、装修工程、幕墙工程、电气工程等施工，签约合同价9，782，272.5元；承包人必须于工程完工后42天内，完成工程结算和竣工资料整编，并上报监理人进行审核，最终结算价款以政府审计单位审计结果为准，政府审计单位审计完成后，且代建单位拨款到位后支付，付至结算价款的97％，扣留3％作为质量保证金”。2020年3月16日，管理房、配电室、主入口建筑、围墙及大门、十七户10KV供电工程分部工程质量验收合格。2020年5月开始，电建港航公司多次向涉案先导工程的监理公司、北控水务公司、水务局发函、通知及律师函，要求尽快组织验收，支付剩余工程款。另查，乌鲁木齐市中级人民法院（2022）新01民终418号民事判决书认定，水务局与北控水务公司签订《管理服务合同》，其二者之间系委托关系，且水务局、北控水务公司与电建港航公司之间签订补充协议书向电建港航公司披露业主方为水务局，故水务局为发包人。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律、司法解释。本案争议焦点是（一）涉案合同是否有效；（二）工程款是否具备付款条件；（三）被告北控水务公司在本案中应否承担民事责任。

（一）四川中铭公司与电建港航公司、北控水务公司之间的合同是否有效。四川中铭公司认为涉案工程系电建港航公司将全部工程肢解以后以分包形式转包给四川中铭公司，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条即禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定，双方应属系违法转包合同关系。一审法院认为，电建港航公司将“水进城”先导工程分成若干个分部工程，四川中铭公司只承建其中的五个分部工程，四川中铭公司并未举证电建港航公司将其他分部工程亦肢解分包给他人施工，故四川中铭公司与电建港航之间系分包合同关系，而非转包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据上述法律规定，建设工程领域分包是指根据发包方与总承包人签订的施工合同的约定，将建设工程中的一部分施工内容交由有资质的第三人完工；或者在建设施工合同签订之后，在取得发包方的认可下，将建设工程的部分内容交由有资质的第三人完工。本案中，电建港航公司经北控水务公司同意，经过招投标程序与中标单位四川中铭公司签订了涉案合同，北控水务公司亦作为代建单位在涉案合同中盖章确认，且四川中铭公司具备涉案工程所要求的施工资质。另，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十九条规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标；以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标；前款所称暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。《必须招标的工程项目规定》第五条规定，本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购达到下列标准之一的，必须招标：施工单项合同估算价在400万元以上的。本案中，电建港航公司、北控水务公司之间签订的总包合同约定签约合同价714，739，686.78元，其中专业工程暂估价金额为14，890，300元。本案涉及工程为暂估价工程，金额为9，782，272.5元，该工程属于应当招标的工程，电建港航公司依法进行招标最终确定四川中铭公司为暂估价专业工程的分包人符合法律规定，综上，四川中铭公司与电建港航公司、北控水务公司之间签订的合同合法有效，故对于四川中铭公司认为合同无效的主张理由，一审法院不予采纳。（二）工程款是否具备付款条件。一审庭审中，四川中铭公司明确其在本案中主张的工程款为结算价款，非进度款。涉案合同约定最终结算价款以政府审计单位审计结果为准，政府审计单位审计完成后，且代建单位拨款到位后支付，付至结算价款的97％，扣留3％作为质量保证金，该约定系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。涉案工程系优化本市水资源配置的政府立项工程，由政府投资建设，涉及公共利益，约定工程价款以政府审计结果为准也具有一定的合理性、必要性。现北控水务公司、水务局尚未对“水进城”先导工程进行结算，无法判断北控水务公司是否足额拨款到位，故四川中铭公司要求电建港航公司付款的条件尚不成就，且电建港航公司作为总承包方在工程完工后，多次函告北控水务公司进行结算付款，并未怠于行使其到期债权，故四川中铭公司要求电建港航公司支付工程款及利息的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。（三）北控水务公司在本案中是否承担民事责任。根据庭审查明的事实以及生效法律文书认定，北控水务公司受水务局的委托对包括涉案工程在内的“水进城”先导工程进行管理，其与水务局系委托关系，水务局系“水进城”先导工程的发包人，北控水务公司仅为委托管理人，并非发包人，且北控水务公司与四川中铭公司之间不存在建设工程施工合同关系，故北控水务公司在本案中不承担民事责任。判决：驳回四川中铭公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为（一）三方当事人签订的施工合同的性质和效力；（二）当事人约定的附条件付款的条款的效力。

一、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

1．电建港航公司总承包的“水进城”项目先导工程包括若干分部分项工程内容。四川中铭公司仅中标承包了其中的十七户管理用房及附属设施工程，是整个绿化工程中的部分土建工程，属于专业分包，三方签订的施工合同为分包合同。因四川中铭公司具备相应的施工资质，且合同得到北控水务公司的认可。故合同是有效的，四川中铭公司认为该合同为转包合同没有事实和法律依据，本院不予支持。

2．四川中铭公司认为电建港航公司将承包的“水进城”先导工程承包给至少九家施工单位是肢解全部工程，以分包的名义进行的转包，故属于无效合同。电建港航公司将分部分项工程承包给多家施工单位，但是否属于将全部工程肢解分包应该综合予以考虑。现四川中铭公司未提供电建港航公司将全部工程肢解的证据，仅以工程由多家单位施工为由认定为肢解工程证据不足，故对四川中铭公司认为电建港航公司肢解全部工程名为分包实为转包合同无效的主张，本院不予支持。

二、关于附条件付款条款的效力问题。三方当事人在施工合同中约定“最终结算价款以政府审计单位审计结果为准，政府审计单位完成后，且代建单位拨款到位后支付”。

1．以政府审计单位审计结果作为结算依据的效力。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中认为“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”该复函的意见是认为地方立法机构在地方法规中强制要求当事人以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，是针对地方立法中的问题提出的，但该复函并未限制或禁止当事人在合同中自愿约定以审计结果作为竣工结算的依据。当事人在合同中的约定是当事人意思自治的表现，并未限制当事人的民事权利，不违反法律规定，故该合同是有效的。在本案中，当事人约定的工程合同价是暂估价，最终的结算价要以政府审计部门审核确定工程价款金额，故四川中铭公司要求支付工程款的请求不能成立。

2．双方约定以代建单位拨款到位后的“背靠背”条款的效力。“背靠背”条款实质上是附条件付款的约定，是有效的。但承包人具有催收义务，有积极向发包人主张权利的义务。如果承包人怠于履行该义务，分包人可以主张承包人恶意阻止条件成就，视为条件成就。本案中，电建港航公司多次催告发包人进行结算付款，并未怠于履行义务，故四川中铭公司要求支付工程款及利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，四川中铭建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63，936.53元（四川中铭公司已预交），由四川中铭公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余刚

审判员　　杨扬

审判员　　王辉

二〇二三年二月九日

书记员　　李骏