南京胜民建筑脚手架有限公司与上海宏金设备工程有限公司合伙合同纠纷二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民事判决书
案号：（2021）沪01民终5783号
上诉人（原审原告）：南京胜民建筑脚手架有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区双塘里60号。
法定代表人：李翔，执行董事。
委托诉讼代理人：刘伯戡，江苏瑞格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海宏金设备工程有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇鸿电路88号。
法定代表人：章春雨，总经理。
委托诉讼代理人：魏配清，女，该公司员工。
上诉人南京胜民建筑脚手架有限公司（以下简称胜民公司）因与被上诉人上海宏金设备工程有限公司（以下简称宏金公司）合伙协议纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初14762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胜民公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审，一、二审诉讼费由宏金公司承担。事实与理由：1．本案应当按照《合伙企业法》规定的合伙人法定职责进行举证责任分配，宏金公司对于涉及与中国XX有限公司（以下简称XX公司）间合同履行、结算、终止等均未征得胜民公司同意，亦未告知胜民公司，故宏金公司有义务对其与XX公司的合同履行情况进行举证，一审举证责任分配及适用法律错误；2．宏金公司是本案合伙协议对外代表方，其代表行为应当维护合伙双方共同利益，并必须征得另一方合伙人同意，宏金公司在没有征得胜民公司同意的情况下，无权放弃合伙人权益，但宏金公司至今没有向XX公司主张权益，导致胜民公司劳务费等损失；3．一审认定事实不清。
宏金公司辩称，不同意胜民公司的上诉主张。宏金公司与XX公司系依据合同约定进行结算，胜民公司持有相关合同，不存在宏金公司怠于向XX公司主张权利的情况。胜民公司是项目中提供劳务方，设备进出场均明知，宏金公司履约中不存在违约行为。一审认定事实清楚，举证责任分配合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
胜民公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令宏金公司支付工程劳务费6，971，873.47元（庭审中变更为6，404，613元）；2．判令宏金公司支付违约金1，590，800元；3．判令宏金公司支付律师代理费239，815元。
一审法院认定事实：2014年4月16日，胜民公司与宏金公司签订了《合作协议书》，为XX公司总承包的南昌XX项目提供脚手架租赁和劳务服务，由双方共同经营、统一核算、共负盈亏。由宏金公司提供钢管、扣件及16号工字钢并交付至项目所在工地，由胜民公司提供劳务及项目发包方要求的除宏金公司提供设备以外的所有大包材料等。租赁单价为：钢管0.011元／米／天，扣件0.006元／米／天，工字钢0.1元／米／天，管理费2元／平方米（设备损耗等由胜民公司承担）。支付方式约定为：该项目承包产生的工程款分为两部分，其中XX公司直接支付给胜民公司的25元／平方米，胜民公司自行承担税赋；其余工程款40元／平方米，由XX公司直接支付至宏金公司账户，在扣除租赁费用及管理费用后剩余款项由宏金公司支付胜民公司，胜民公司同时向宏金公司开具可全额抵扣发票。宏金公司前期已支付的款项，在封顶结算后从宏金公司应支付胜民公司的工程款中扣除。单体工程混凝土结构完成首层板，宏金公司应支付胜民公司合同该单体总价的20％，以后每完成6层支付15％，但到结构封顶累计支付到单体总价的60％，竣工验收合格后支付至完成产值的90％，分包结算完成后支付至完成产值的100％。协议还对双方权利义务作出了约定。期间宏金公司向胜民公司支付劳务费1，600，000元。
2014年9月10日，宏金公司与XX公司签订《中国XX有限公司南昌XX项目架料周转物资租赁合同》，约定了单体工程包括三星级酒店、酒吧街、四星级酒店、六星级酒店、别墅区等，对平方米包干单价组成进行了细分和计算说明，租赁期限暂定自2013年10月13日至2015年11月28日止，租用期限届满后续租的，合同条件仍适用本合同约定。合同还对质量标准及技术要求、租赁物的交付和运输、验收和归还、租赁物的缺损的修理与赔偿、租赁费的结算和付款方式、违约责任等进行了约定。
2014年9月30日，胜民公司与XX公司签订《南昌XX脚手架施工分包合同》，分包工程承包范围为脚手架安装和搭拆，包工包辅料。固定总价为7，230，972元，除总包提供安全网外，其它所有材料由分包提供，建筑面积按照最终实际实施的图纸计量，具体调整原则参照合同清单执行。计划开工日期暂定于2013年9月9日，具体以总包指令时间为准。计划完工日期暂定于2015年10月28日，具体以实际结束时间为准。后，胜民公司与XX公司签订《分包商／供应商竣工结算协议》，依据双方于2014年9月30日签订的脚手架施工分包合同及往来函件等，就脚手架分包工程结算事宜协商一致，达成本协议。合同额为7，230，972元，施工期限为2014年9月30日至2015年11月28日，实际结算金额为9，654，610.34元，累计应扣款金额170，400元，至本协议签订之日累计已付款金额8，990，988.80元，累计应付款金额为663，621.53元。
后，胜民公司与宏金公司签订情况说明，确认宏金公司自2013年12月5日至2014年3月租赁给胜民公司的部分钢管没有使用，累计41万米，租金合计331，812元。双方一致同意，该部分租金（300，000元）从宏金公司在后期应扣除的胜民公司的租金中予以抵扣，此为一次性补偿，胜民公司不得就此事再向宏金公司要求任何补偿。
2017年12月11日，宏金公司发函给胜民公司，对南昌XX项目结算提出异议，对胜民公司要求春节期间应扣减停租费、钢管单价、钢管薄厚分类费用等问题不予认可。对超期费用问题，该项目已完成工程量为350，119.36平方米，计算出的工程款为14，214，353元，扣除胜民公司应支付宏金公司的租赁费，剩余的系胜民公司应得费用。宏金公司与总包结算的超期费，系材料租赁费的延期，目前还在核对中，最终金额以总包最终确认为准。
一审法院认为，胜民公司主张的工程劳务费6，404，613元事实上由两部分不同性质的款项组成，一部分是胜民公司主张的其正常应得劳务费3，065，101元，另一部分是胜民公司认为因宏金公司各种违约行为造成的各项损失3，339，512元。故本案有两个争议焦点，一、付款条件是否成就，即胜民公司与宏金公司双方在协议书中约定的由宏金公司向XX公司直接收取的工程款在扣除胜民公司应付宏金公司的租赁费及管理费后是否有剩余；二、宏金公司是否存在各种违约行为造成胜民公司各项损失3，339，512元。
一、付款条件是否成就。1．胜民公司主张的其正常应得劳务费3，065，101元，其计算方式为，宏金公司确认的总工程量为350119.36平方米，按40元／平方米，得出XX公司应付宏金公司工程款14，004，774.40元。以该款扣除胜民公司应付宏金公司的租赁费8，100，963元、钢管损耗1，238，709.84元及已付款1，600，000元。2．关于XX公司应付宏金公司工程款14，004，774.40元。虽然双方对总工程量350，119.36平方米均无异议，但是在实际施工中极大机率存在工程质量纠纷、工程延期等各种变量，胜民公司简单以40元／平方米乘以工程量计算工程款的计算方式显然不尽合理。据宏金公司自述，事实上涉案工程确实发生了超期及扣款等，包括由XX公司直接支付给胜民公司的劳务费也考虑了超期费用等因素而产生了变化。3．关于胜民公司应付宏金公司的租赁费8，100，963元及钢管损耗1，238，709.84元。胜民公司统计出以上两项金额的依据系其提交的证据4，但证据4（1）、4（2）系胜民公司单方制作，且相应数据并不能对应，故无法采信以上金额即实际发生的租赁费及损耗。另，租赁费的计算期间应以入库单及对应的退还单的期间为准。胜民公司提交的证据5中的光盘，其中绝大部分均为宏金公司抬头的退还单，但也有部分宏金公司抬头的入库单。胜民公司在代理词中表示可由法院组织审计确认金额，但在整个诉讼过程中，胜民公司未能提交双方合作期间的所有入库单及退还单。4．胜民公司主张的应得劳务费3，065，101元，也并未扣除协议约定的其应缴纳宏金公司的管理费用。综上，胜民公司未能提供证据证明宏金公司向XX公司直接收取的工程款在扣除胜民公司应付宏金公司的租赁费及管理费后有剩余，故付款条件不成就。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。胜民公司未能提供证据证明其事实主张，应由胜民公司自行承担不利的后果。
二、宏金公司是否存在违约造成胜民公司各项损失3，339，512元。胜民公司主张各项损失包括：1．钢管以次充好多承担钢管租金597，285.72元及增加分类费用200，618.64元，合计797，903元。双方的协议书约定胜民公司在收到宏金公司交付的设备后在3个工作日内验收并出具验收合格文件，如在宏金公司交付后10个工作日内未出具合格文件的则视为验收合格。胜民公司未提交任何证据证明其及时对宏金公司提供的钢管提出了质量异议，故不予支持。2．工期延长宏金公司应赔偿胜民公司管理费350，119.36元。无任何事实依据，不予支持。3．临时增加了钢管及其他材料的用量合计增加租金956，550元。无任何事实依据，不予支持。4．胜民公司还主张为宏金公司运输盘扣的费用合计215，250元。盘扣的使用属于协议书内的约定，并无证据表明系合同外增加的，故不予支持。5．因宏金公司与XX公司应用新材料闲置旧材料至少有300，000元租金未扣除，应由宏金公司承担。胜民公司此项请求，有证据4（4）即双方确认的情况说明为证，应由宏金公司负担。6．因XX公司工期节奏不合理致使钢材损毁计719，690.16元由宏金公司承担。无任何事实依据，不予支持。综上，鉴于宏金公司已支付胜民公司1，600，000元，在胜民公司无证据证明宏金公司应付金额的情况下，只能认为情况说明约定的一次性补偿的300，000元包含在内。
在未举证证明付款条件成就及宏金公司违约的情况下，胜民公司还要求宏金公司赔偿违约金及律师费，无事实及法律依据，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回胜民公司全部诉讼请求，一审案件受理费83，449元，由胜民公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，胜民公司与宏金公司签订的《合作协议书》依法有效成立。双方合同履行过程中，宏金公司已向胜民公司支付劳务费1，600，000元。胜民公司主张根据合同约定及实际施工量，其还应获工程劳务费3，065，101元，且双方合同履行过程中，宏金公司存在各种违约行为造成胜民公司各项损失共计3，339，512元，故要求宏金公司予以支付、赔偿。但根据现有证据，尚不足以证明宏金公司向XX公司直接收取的工程款在扣除胜民公司应付宏金公司租赁费及管理费后还有剩余款项，故胜民公司再行要求宏金公司支付工程劳务费，依据不充分。对于胜民公司主张宏金公司的违约责任，胜民公司并未提供确凿有效的证据证明宏金公司存在违约行为，并导致其主张的各项损失，故胜民公司要求宏金公司进行赔偿，亦依据不足。一审在对本案证据全面分析的基础上，依据查明的双方实际履约事实，依法判令对胜民公司的诉讼请求不予支持，并无不当。胜民公司的上诉理由，缺乏充分的事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果于法有据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83，449元，由上诉人南京胜民建筑脚手架有限公司负担。
本判决为终审判决。



审 判 长

卢 颖

审 判 员

樊 蕾

审 判 员

何 玲

书 记 员

杨琼芳

二〇二一年七月二十六日