某某、名门地产（商丘）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民初42号

原告：***，男，汉族，1977年5月13日生，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人：王光纬、何寒寒，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被告：名门地产（商丘）有限公司，住所地商丘市睢阳产业集聚区。

法定代表人：孙群堤，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘刚、解冰，河南永秀律师事务所律师。

第三人：河南筑邦建设有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区。

法定代表人：金超，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林晓梅、马相炜，公司员工。

原告***诉被告名门地产(商丘)有限公司（以下简称名门公司）、第三人河南筑邦建设有限公司（以下简称筑邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王光纬、何寒寒，被告名门公司委托诉讼代理人刘刚、解冰，第三人筑邦公司委托诉讼代理人林晓梅、马相炜到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

***向本院提出诉讼请求：一、判令被告名门公司向原告***支付工程款8500万元、逾期付款利息500万元（计算至2021年5月19日），并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告***支付自2021年5月20日起至工程款清偿之日止的逾期付款利息；二、判令被告名门地产公司赔偿原告***损失1000万元；三、本案诉讼费用由被告名门公司负担。事实和理由：2019年9月25日，原告与第三人筑邦公司签订《工程施工项目经理内部承包责任书》，主要内容为：由原告承包被告名门公司发包的商丘名门城二期（8＃地）建设工程施工项目，工程位于商丘市东北角；合同暂定总价28480万元；承包范围按名门公司的招标文件、施工合同及相关的补充协议执行；工期、质量要求按筑邦公司与名门公司签订的合同及补充协议执行；筑邦公司向原告收取工程结算总造价的1％承包费；招投标期间发生的一切费用由原告承担；原告负责向建设行政主管部门交纳办理手续的各种费用；因工程所发生的一切前期费用、建设费用、各种保证金等均由原告自行承担和解决；产生的经济纠纷，由原告自行解决，造成的一切经济责任和法律责任由原告承担；原告负责催收工程价款、办理结算手续、自负盈亏并承担所发生的一切债权债务等等。该内部承包责任书签订后，原告于2019年9月27日借用筑邦公司资质与名门公司签订了《商丘名门城二期（8＃地）建设工程施工合同》（合同编号：豫-商丘-ＳＬＱ（8＃地）-ＳＧ-2019-007），承包商丘名门城二期（8＃地）建设工程施工项目；建筑面积为17.8万平方米；承包方式为包工包料等；工程价款暂定28480万元，工程结算价＝合同价＋可调整价款-应扣除价款加减其他可调整费用；等等。施工合同签订后，原告即组织开展施工，但名门公司未能按施工合同的约定支付工程价款，并因迟延支付工程款给原告造成停工、窝工、借贷资金利息等损失。经原告初步核算，名门公司尚欠原告工程价款8500万元、逾期付款利息500万元（计算至2021年5月19日），并应赔偿原告损失1000万元（上述价款、利息、损失数额待司法鉴定意见作出后予以变更）。目前，工程已停工或基本停工数月。名门公司经营困难，已告知原告其无力如约支付工程价款。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。请求贵院判如所请。

名门公司辩称，1、原告诉请被告支付工程款8500万元，没有依据。涉案工程总包单位申请工程款8934.84万元，经双方核对最终确认进度款为8311万元，我方已经支付工程款7118万元，按照合同约定下欠工程款1193万元。按照合同约定，既不能启动鉴定程序确定已完工工程价款，也不能突破合同约定的付款节点要求提前支付工程款。原告要求支付逾期付款利息500万元，无依据。2、在被告应支付的工程款中，应扣除259.7万元的前期投入。3、原告诉请1000万元损失无依据。按照合同约定，停工期间补偿费用为每月50万元税后包干价，名门城停工约7个月，应付补偿为350万元。综上，名门公司欠筑邦公司工程款及停工损失仅为1283.3万元。

筑邦公司述称，我们认可***是实际施工人，我们是出借资质的单位，但不同意工程款直接支付给***，应先打入筑邦公司账户，因为该项目筑邦公司作为直接被告，已经欠款1000余万元，并且***欠筑邦公司发票金额260余万元。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织了证据交换和质证。本院对原、被告提交的证据分析如下：一、原告提交的证据：1、第一组证据，原告提交的《工程施工项目经理内部承包责任书》及《商丘市名门城二期（8#地）建设工程施工合同》，对方对真实性无异议，与本案有关，本院予以采信。2、第二组证据，证据一开工令与本案有关，对方认可真实性，涉案工程最早于2019年7月28日开工，本院予以采信；证据二、三、四、五、六、七、八、九，是原告为了证明其作为实际施工人，组织人工、材料、机械对涉案工程进行施工，但该事实，被告及第三人都是认可。第三组证据，证据一、二被告认可属实；证据三，按照合同约定（第56页2.4.3条），“无论本项目是否采用铝膜工艺，模板费用均执行08定额木模子项目，墙面抹灰按木模对应构造做法计取”，该证据达不到其证明目的；证据四、五、六、七、八、九，被告认可疫情、赶工、工作联系单及停工情况属实，但停工费用系原告单方制作，不能直接作为定案依据；证据十，系原件，有监理单位签章，客观真实，与本案有关，予以采信；证据十一、十二、十三、十四，费用系原告单方制作，被告不予认可，不能直接作为定案依据；代建设单位缴纳降水单位电费按比例划分，证据并不能反映降水单位实际用电量是多少，另外，根据合同约定水电费用由分包单位支付给承包单位，不应由建设单位支付，故该证据达不到其证明目的；冬季施工添加防冻剂及增加发电机费用，系施工中产生的费用，应计入工程造价中；证据十五，民事起诉状，原告与案外人之间的合同关系不影响本案损失的认定，达不到其证明目的；第四组证据，证据一，被告认可，与本案有关，予以采信；证据二，与本案无关，不予采信；证据三，与本案有关，但该费用由被告承担无合同依据，达不到其证明目的。第五组证据，《监理日志》、《施工方案》、《报审、报验单》，反映施工过程，可以作为鉴定工程造价的参考依据。被告提供的证据：证据一，涉案工程施工合同，原告也已经提交，与本案有关，予以采纳；证据二，涉案工程形象进度表，工程进度以现场确认为准，不采纳监理公司出具的证明；证据三、四，说明原告依照合同约定申请工程款及被告支付工程款的情况，结合原告收到的工程款情况，确定原告收到的工程款数额；证据五与被告提交的《商丘名门城8#地项目前期临建零星工程施工合同》，均主张临建工程应从工程款中扣除，鉴于原告变更了鉴定范围，对于临建工程不再主张权利，另行处理，本院对该两组证据不予采纳。证据六，政府下发的扬尘管控文件，客观真实，能证明工程存在因政府扬尘管控造成的停工，能否达到证明目的在本院认为部分分析。

本院查明的事实：2019年9月25日，原告（乙方）与第三人筑邦公司（甲方）签订《工程施工项目经理内部承包责任书》，筑邦公司以工程施工项目经理内部承包的方式将涉案工程交由原告施工，主要约定：1、由原告承包商丘名门城二期（8＃地）建设工程施工项目，工程位于商丘市东北角；合同暂定总价28480万元；承包范围按名门公司的招标文件、施工合同及相关的补充协议执行；工期、质量要求按筑邦公司与名门公司签订的合同及补充协议执行。2、筑邦公司向原告收取工程结算总造价的1％承包费。3、招投标期间发生的一切费用由原告承担，原告负责向建设行政主管部门交纳办理手续的各种费用；因工程所发生的一切前期费用、建设费用、各种保证金等均由原告自行承担和解决；产生的经济纠纷，由原告自行解决，造成的一切经济责任和法律责任由原告承担。4、原告负责催收工程价款、办理结算手续、自负盈亏并承担所发生的一切债权债务。

2019年9月27日，筑邦公司与名门公司签订了《商丘名门城二期（8#地）建设工程施工合同》（合同编号：豫-商丘-SLQ（8#地）-SG-2019-007），主要内容：1、工程名称：商丘名门城二期（8#地）建设工程施工；建筑面积为17.8万平方米；承包方式为包工、包料（甲供材除外）、包质量、包工期、包安全文明、包验收合格、包质量维修。2、工程价款暂定28，480万元（含税），增值税税率为9%，税率调整，合同含税总价不调整；本合同签订且承包人拿到同期开发楼栋的施工图后2个月内编制施工图预算，并提交发包人，发包人在一个月内审核，双方另行签订补充协议确定合同价；如承包人逾期提交，且经发包人催告后，仍不提交，视为违约，发包人有权单方办理预算，并以发包人办理的预算作为合同价；工程结算价=合同价＋可调整价款-应扣除价款加减其他经发包人书面认可的可调整费用。本工程合同价款约定的可调整范围包括：设计变更费用、签证费用、人工费调整部分、施工同期商品混凝土、钢筋、加气块、预拌砂浆价格调整部分、总承包管理和施工配合费、发包人供应材料的保管费、发包人认质认证的材料/设备暂定价与实际认定价之间的差价、主楼垫层开工前配合时间超出免费配合期的费用、扬尘管控停工超过4个月（120天）的费用。3、无论本项目是否采用铝膜工艺，模板费用均执行08定额木模子项目，墙面抹灰按木模对应构造做法计取。4、施工现场水电总表由施工方统一管理，向本项目分包单位提供用水、用电的接驳点，并按照当地电业局和自来水公司收费标准收费。5、如发包人不能按期支付工程款（承包人原因除外），则从逾期的第十五天开始，每日按该阶段应付款的同期银行基准贷款向承包人支付违约金。发包人未付款比例超过应付款80%的，承包人在书面通知后有权解除本合同。6、合同履行过程中，如合同标准工期+4个月扬尘管控期，乙方工期提前，则合同价中包含的4个月的扬尘管控停工费用不再扣除。如合同履约过程中，扬尘管控停工期间因乙方原告超出4个月，则不再进行费用补偿；非乙方原因超出4个月，按每月50万元税后包干价进行补偿，直接进行结算。补偿内容包含但不限于以下内容：管理费、塔吊、施工电梯、铝膜、周转材料、停工期间的安全文明、扬尘管控、停工期间工人窝工费用等所有费用。

双方认可涉案工程存在2020年6月1日至2020年7月20日停工及2020年12月1日后停工的事实。

经本院委托鉴定，山东弘理建设项目管理有限公司于2021年12月份出具《商丘名门城二期8#地块已施工工程及停工窝工损失费用鉴定意见》，1、涉案工程已完工造价124，046，667.04元；2、对于停工、窝工损失，鉴定机构出两种结果供法院参考（并出具补充意见）；3、临建拆除及项目搬家费用11900元。对于该鉴定意见，原、被告提出异议，鉴定机构给予了回复意见。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告非筑邦公司员工，其以项目经理内部承包的方式承包涉案工程，实质是借用筑邦公司的资质从事工程建设活动，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，涉案《工程施工项目经理内部承包责任书》、《商丘名门城二期（8#地）建设工程施工合同》均为无效合同。因涉案工程已经停工多时，被告对于原告诉请支付已完工工程款及损失，并无异议（只是对数额有异议），故原告可以主张工程款（包括利息）及损失。

一、关于工程款数额及利息应如何确定的问题。1、被告对于质保金及造价下浮均未提出异议，双方对鉴定意见中未提出异议及原、被告所提异议不成立的工程款，应予支持；异议成立的工程款，应予计入（或扣除）。2、原告所提墙面抹灰费用、铝膜增加混凝土费用应计入工程造价。对此问题，合同约定：无论本项目是否采用铝膜工艺，模板费用均执行08定额木模子项目，墙面抹灰按木模对应构造做法计取，故鉴定在回复中称铝膜增加混凝土工程量按照图纸及现场勘验情况调整，墙面抹灰按合同约定的木模对应构造做法计取，按照图纸、建筑做法及现场勘验予以增加，符合合同约定和实际情况，该异议不能成立。3、防雷检测费用，根据合同第16.1的规定，并未明确规定该费用由被告承担，该费用应包括在合同价内，不属于合同外增加的部分，不应另行计入工程款。4、原告主张代建设单位缴纳降水单位电费，与合同约定的由分包单位支付承包人不符，不予支持。5、原告主张多投入的措施费，因涉案工程停工、措施材料搁置应计入工程造价，该部分费用是损失，不属于工程款造价的一部分，原告要求计入工程造价不予支持。6、对于临建费用，原告暂时放弃鉴定，另行主张权利；临建拆除及搬家费用，有合同依据的是11900元，被告认可，应计入工程款，主张的搬家费用无监理及建设单位签字，不予记取。7、增加发电机的费用，应全部记取，故原告所提增加1600元发电机租赁费成立。8、疫情期间增加的费用，鉴定机构根据双方确认的工程签证原始记录表、施工合同及政府下发文件，计入已完工工程造价。同时，根据双方合同约定，对于不可抗力期间产生的承包人机械设备损坏及停工损失由承办人承担。在被告对此部分鉴定费用未提异议的情况下，原告主张疫情期间增加的费用应由被告全部承担，既无合同依据，也无法律依据，不予支持。10、关于临时设施的扣除比例问题，因原告不再主张鉴定临时设施费用，故应予以扣除。涉案项目，河南省无相关规定的情况下，鉴定机构参考山东的标准予以确定，并无不当。鉴定机构对于临时设施费用按照一般在安全文明施工费用中的比例扣除，也符合一般的行业惯例，并无不当。11、关于被告提出的铝膜工艺不应记取抹灰定额子目，与合同约定不符。同时按照合同约定，使用铝膜时，对不满足验收标准需二次处理增加的费用，由承包人承担。即承包人承担的是需要二次处理增加的费用，而被告并未提供证据证明不满足验收标准及二次处理增加费用的具体金额，该异议不能成立。12、关于“借10-87人工剔槽”是否为多记取部分，鉴定机构已经回复记取无误，该异议不能成立。综上，根据双方对鉴定意见的异议及合同约定，涉案工程的工程款为124060167.04元（124，046，667.04元+11900元+1600元）。已付工程款数额，综合本案情况，采纳原告的自认数额为5893万元。这样，被告还应支付工程款65130167.04元。对于工程款利息，鉴于本案工程未完工，双方对于工程款及损失一直在沟通，本院酌定工程款从起诉之日(2021年6月2日）按合同约定的同期银行基准贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付至清偿之日。

二、关于本案损失应如何确定问题。对于停工损失的计算标准及计算到何时的问题，原、被告双方均提出异议。本院认为，1、本案损失原因是被告无力支付工程款造成的，非原告的原因。2、涉案建设工程施工合同约定：合同履行过程中，如合同标准工期+4个月扬尘管控期，乙方工期提前，则合同价中包含的4个月的扬尘管控停工费用不再扣除。如合同履约过程中，扬尘管控停工期间因乙方超出4个月，则不再进行费用补偿；非乙方原因超出4个月，按每月50万元税后包干价进行补偿，直接进行结算。补偿内容包含但不限于以下内容：管理费、塔吊、施工电梯、铝膜、周转材料、停工期间的安全文明、扬尘管控、停工期间工人窝工费用等所有费用。该约定说明：一是合同的计价依据已经考虑包括4个月的扬尘管控造成的停工期间；二是对于非原告造成的停工，双方约定按每月50万元进行包干价补偿，该50万元包括补偿所有费用。虽然合同无效，但该约定系双方真实意思表示，并不违反法律规定，也并未使双方权益显著失衡，故可参照使用。3、停工、窝工鉴定的基础材料由原告提供，部分并未由监理签字，被告不认可。故参照合同约定确定本案原告诉请的损失，符合双方的合同约定的条款，也符合双方的预期。《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。故本案应给原告诉请的损失确定一个终点，此后的损失，不予支持。鉴于被告在2021年7月28日的工作联系单上，仍签字认可原告停工损失，并同意按合同约定索赔；此后，双方并未协商撤场事宜；原告作为工程总施工人，具有一定建设工程施工经验，在已经起诉的情况下，对于工程短期内能否复工应有所预判，进而采取相应的止损措施；前期的损失50万元不足，但随着时间的推移，止损措施的采取，会慢慢接近合同约定的补偿金额。故结合工程规模，本院酌定原告损失计算至鉴定现场勘验日，即2021年11月17日，之后的损失视为扩大的损失。这样，按照鉴定意见及补充鉴定意见，原告的损失确定为6616666元（2020年6月1日至2020年7月20日停工、窝工损失833333元+2020年12月1日至2021年11月17日停工、窝工损失5783333元）。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民法典》第五百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条、第一百七十一条的规定，判决如下：

一、被告名门地产（商丘）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款65130167.04元及利息（利息以65130167.04元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年6月2日起计算至工程款付清之日止）；

二、被告名门地产（商丘）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***损失6616666元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一审案件受理费用541800元，鉴定费100万元，合计1541800元，由被告名门地产（商丘）有限公司负担1108237元，由原告***负担433563元。

如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状十份，上诉于河南省高级人民法院。

审判长　吴　峰

审判员　白中哲

审判员　段智明

二〇二二年三月三十日

书记员　徐亚婷