河南筑邦建设有限公司
某某、中牟名兴房地产有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
河南省郑州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）豫01民终17344号
上诉人（原审原告）：****，男，1985年2月8日出生，汉族，住江苏省盱眙县。
委托诉讼代理人：张英怀，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张敬佩，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中牟名兴房地产有限公司，住所地河南省郑州市中牟县绿博园东侧、九州路南侧、屏华路西侧、名门紫园二期C1号楼4楼422室，统一社会信用代码：91410122065280541M。
法定代表人：宋兴玉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷宁，女，该公司员工。
原审第三人：河南筑邦建设有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区紫竹路16号4号楼311室，统一社会信用代码：91410100777994606F。
法定代表人：王华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马相炜，男，该公司员工。
上诉人****因与被上诉人中牟名兴房地产有限公司（以下简称名兴公司）及原审第三人河南筑邦建设有限公司（以下简称筑邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初7161号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
****上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、****借用东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）的施工资质实际完成了涉案工程的施工，并验收合格，系涉案工程的实际施工人。第一，2015年10月15日，****因没有相应的施工资质，故与名兴公司协商一致以东方公司的资质承揽涉案工程，签订相应的工程施工合同，名兴公司对于****借用资质的事实是明知并认可的。第二，涉案施工合同签订后，****作为涉案工程的实际施工人、投资人，购置施工材料、组织人员进行施工，于2018年4月1日竣工验收合格。施工过程中东方公司就涉案工程未投入任何人员和资金。****在一审中提交了工程施工合同、补充协议、结算单、劳务费结算凭证、施工材料购置凭证的原件资料，能够充分证明****为涉案工程的实际施工人身份。第三，2019年9月18日，****与名兴公司完成了涉案项目的结算工作，****作为实际施工人签字、名兴公司盖章确认涉案工程总造价为2170760元。第四，涉案项目结算后，****多次按照结算金额向名兴公司催要涉案工程款，而名兴公司无故拖延工程款给付时间，侵害了****的合法权益。二、东方公司、筑邦公司均非涉案工程的实际承包人，也非涉案工程款的权益人。第一，涉案工程在2018年4月1日验收合格，进入工程结算阶段，因东方公司的原因，不愿再向****出借资质，导致****就涉案工程无法结算。为解决该问题，****与名兴公司协商更换工程承包主体，使用第三人筑邦公司的名义与名兴公司完成工程结算工作。第二，2018年10月18日，名兴公司、东方公司、筑邦公司签订《名门紫园123地块项目雨污水工程施工合同-主体变更协议补充协议（一）》一份，东方公司在涉案项目中享有的既有权利和义务由筑邦公司享有，并指定现场经理****作为涉案项目的保修责任人。该约定也是鉴于****系涉案工程的实际施工人，故其需要对涉案工程的施工保修事宜要承担直接责任。第三，****与东方公司、筑邦公司不存在任何劳动关系、隶属关系，****在涉案工程中系以独立民事主体身份负责涉案工程的施工、结算、维修事项。综上所述，对于涉案工程的施工事宜，****系投入资金、组织人员等进场施工，在工程竣工验收合格后，与****、被挂靠单位进行单独结算的自然人。****属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定的实际施工人，向名兴公司主张涉案工程款项于法有据，证据充分，一审法院认定****非涉案工程实际施工人于法无据，与事实不符，请二审法院在查清案件事实的基础上，依法撤销一审裁定，维护****的合法权益。
名兴公司辩称：一、****与本案不存在直接利害关系，诉讼主体不适格。首先，涉案施工合同及补充协议（一）的签约主体是名兴公司、第三人筑邦公司以及案外人东方公司，施工合同及补充协议均系三方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。其次，****不是涉案合同的当事人，根据合同相对性，合同项下权利义务与****无关；****不是涉案合同实际履行主体，名兴公司与****也不存在事实上的合同关系。涉案工程与****无关。****与本案不存在直接利害关系，其诉讼主体资格依法不能成立。二、****不是涉案工程的实际施工人，无权要求名兴公司支付工程款。首先，****与案外人东方公司、第三人筑邦公司不存在合同关系或借用资质的挂靠关系，也无证据证明案涉合同及补充协议是以****名义与名兴公司签订。其次，****无证据证明对涉案工程组织人员进行施工、投入了涉案项目所需资金、购买了材料并用于涉案工程、支付了水电费以及独立完成施工任务。****要求支付工程款无事实和法律依据。原审中名兴公司提交证据足以证明，案涉工程的材料认购认价、施工方案、施工内容、设计变更、工程验收等施工相关事宜以及工程款结算均是与案外人东方公司及第三人筑邦公司完成，与****无关。****持有的结算确认书中显示的“****”字样是事后添加制作，系伪造的证据，不能作为本案认定事实的依据。根据建设工程司法解释规定，****不具备实际施工人身份，诉讼主体不适格，依法无权提起以名兴公司为被告的诉讼。综上所述，请依法查明事实，驳回****的上诉请求。
筑邦公司述称，同名兴公司意见。
****向一审法院起诉请求：1.判令名兴公司向****支付工程款217.076万元；2.判决名兴公司向****支付按照银行同期基准贷款利率支付逾期付款的违约金；3.判令名兴公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、****为实现债权所产生的费用。
一审法院认定事实：2018年10月18日，名兴公司作为甲方，东方公司作为乙方，筑邦公司作为丙方，三方签订《名门紫园123地块项目雨污水工程施工合同》—主体变更协议补充协议一，主要内容为：甲方与乙方于2015年10月15日签订的编号为：豫-郑州-ＭＭＺＹ-ＳＧ-2015-193的《名门紫园123地块项目雨污水工程施工合同》（简称“既有合同”），现甲、乙、丙三方经协商一致，就合同主体变更及保证条款相关事宜达成以下协议：一、合同主体变更条款1.1本协议各方同意自2018年9月30日起丙方取代乙方成为既有合同的乙方。1.2甲方在本协议生效后基于履行既有合同对乙方所享有的权利和承担的义务分别由丙方享有和承担。1.3本协议生效后，丙方按照既有合同的约定享受权利和承担义务。1.4鉴于丙方签署本协议，乙方特此完全免除甲方在本协议生效后既有合同下的任何责任和义务。丙方对既有合同中约定的权利和义务应全面履行。丙方对乙方依据既有合同已经履行部分还应承担质量责任计保修责任（丙方指定现场经理****，电话156××××9929为该项目保修责任人）。
2019年9月18日，名兴公司与筑邦公司签订《结算确认书》一份，主要内容为：合同名称名门紫园项目123#地块雨污水工程，结算范围（与结算报告中结算范围一致），结算总造价2170760元，其中质保金108540元；质保期贰年，完工验收日期2018.04.01。建设单位处名兴公司盖章，合作单位处筑邦公司盖章。确认书上显示本表一式四份，名兴公司持有两份，筑邦公司持有两份。****持有一份上述《结算确认书》，****持有的《结算确认书》合作单位处筑邦公司盖章，委托核对人处有****的签名。
****称其挂靠筑邦公司，名兴公司、筑邦公司均否认与****存在合同关系，筑邦公司否认****挂靠筑邦公司。
一审法院认为：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，名兴公司作为甲方，东方公司作为乙方，筑邦公司作为丙方，三方签订《名门紫园123地块项目雨污水工程施工合同》—主体变更协议补充协议一，筑邦公司取代东方公司，与名兴公司履行合同。名兴公司、筑邦公司均否认与****存在合同关系，筑邦公司否认****挂靠筑邦公司。现有证据不足以证明****是与本案有直接利害关系的公民，故该院驳回起诉。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回****的起诉。案件受理费不予收取，保全费5000元，由****负担。
本院经审查认为，名兴公司与东方公司签订的《名门紫园123地块项目雨污水工程施工合同》中，东方公司派驻项目经理名为“胡秀洪”，所留电话“156××××9929”为****电话，该合同附件二工程质量保修书中承包人保修负责人名为“胡秀洪”，所留电话仍为****上述电话；名兴公司、东方公司、筑邦公司三方签订的《名门紫园123地块项目雨污水工程施工合同》—主体变更协议补充协议一显示“筑邦公司指定现场经理：****，电话：156××××9929为该项目保修责任人”；****一审提交了有名兴公司和筑邦公司盖章的结算确认书原件，购买材料的合同等证据；****二审提交了其与东方公司签订的《工程内部承包协议书》及《协议书》复印件等证据。《结算确认书》备注显示，该表一式四份，名兴公司两份，筑邦公司两份，而对于****手中为何持有名兴公司与筑邦公司盖章的《结算确认书》的原件，名兴公司和筑邦公司均称不清楚。筑邦公司称与****没有关系，但对于为何在主体变更协议中筑邦公司指定现场经理为****且为保修责任人，筑邦公司称不清楚。综合****提交的证据及当事人陈述，能形成证据优势证明****与本案有利害关系，一审以****与本案无直接利害关系为由驳回****起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初7161号民事裁定；
二、本案指令河南省中牟县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 常爱萍
审判员 陈 涛
审判员 王 怡
二〇二一年十二月三十一日
书记员 韩 冰
