***与广东广美建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0605民初24651号

原告：***，男，1968年11月16日出生，汉族，住湖南省湘阴县***********，公民身份号码430************013。

委托诉讼代理人：朱祥宝，广东天舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁楚雯，广东天舜律师事务所律师。

被告：广东广美建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区*********************之三，统一社会信用代码914***********961K。

法定代表人：何显池，总经理。

委托诉讼代理人：徐秋文，广东秋粤律师事务所律师。

原告***与被告广东广美建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案后，依法适用简易程序，于同年12月13日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人朱祥宝、被告的委托诉讼代理人徐秋文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款2132468.5元及利息（以2132468.5元为本金自起诉之日起至被告实际清偿之日止按日万分之五计算）；3.被告承担本案所有诉讼费用。

诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.被告向原告支付工程款3484064.76元并退还按金100000元；2.被告向原告支付利息（以2132468.5元为本金自起诉之日起至被告实际清偿之日止按日万分之五计算）；3.被告承担本案所有诉讼费用。

事实和理由：2018年7月20日，原、被告签订《工程项目责任书》，约定由被告将西樵镇第五小学岭西校区校园改造工程（第二期）的项目包给原告承建。责任书约定工程总造价6644351.34元，施工工期为40日历天；被告有权收取原告的管理费为合同价的2.5%等。原告签订该责任书后立刻组织施工，并于2019年8月25日完成工程。被告先后向原告支付了4080000元工程款，扣除2.5%的挂靠费和4%税金合共431882.8元，剩余工程款2132468.5元。被告在上述责任书中有许多不合理之处，比如税金比例及中标服务费的约定等，原告是不认可的，为维护原告的合法权益，故提起诉讼。

原告变更诉请对事实和理由补充如下：原告是于2018年8月25日完成工程的，原告实际完成的工程造价为7452035.55元（因为有增加工程）。2018年9月2日建设单位正式验收了该工程并投入开学使用。期间原告和众多工人去西樵镇政府及西樵镇岭西村委会交涉，要求建设单位停止向被告发放案涉建设承包款，理由是被告拖欠原告等人的建筑款。2019年9月30日，原、被告等相关单位人员在西樵镇政府有关职能部门的主持和安排下，集中在西樵镇政府财政局会议室对原告完成的工程量及造价进行核对，最终被告确认原告完成的工程造价为7452035.55元。但被告拒不支付原告的工程款。

原、被告所签订的《工程项目责任书》第六条第一款所订的“工程投标服务费863766元”是被告虚设的，即该投标服务费实际没有为原告发生，案涉工程本来就是被告自己投标并中标的。被告原是给其他人承包建设，因其他人无能力承包，被告又求至原告来承建。因为工程完工时间紧迫，只有40天的工期，同年9月1日岭西校区要开学使用，故原告为了帮助被告，就承接了被告的该工程。所以该工程投标服务费863766元不成立，不应由原告承担。原告只认可挂靠费率为2.5%，即7452035.55元的2.5%得出挂靠费为186300.8元应从总工程中扣减；税金14%的税率过高（原告已提供了30万元的发票）应按4%计减；印花税应按万分之三扣减。综上，被告应付原告的工程款总额为7452035.55元-原告已收款3583352.99元-挂靠管理费186300.8元-4%的税金298081.4元-万分之三的印花税2235.6元-监理师工资10000元+30万元×4%的税金12000元+10万元按金=3484064.76元。期间，原告多次向被告追讨工程款，2019年1月底被告法定代表人何杏芳以个人名义借了60万元给原告发工人工资，何杏芳还强行向原告计每月3%的利息。原告在工人逼迫下，只好向何杏芳借了60万元的高利贷来发工资。此借款本就是被告方欠原告的工程款，不能作借款计利息，但何杏芳不肯，要当借款，严重损害了原告利益。

另，原告在2019年1月实际是向被告借了60万元用于发放工人工资，起诉状中陈述向何杏芳借款是笔误。该60万元借款应该在被告所欠工程款中予以扣减。被告实际支付的工程款为3484392.99元。

被告辩称，原告与被告之间就涉案工程款结算及支付的约定是双方真实的意思表示，内容合法，依法有效，对双方均具有约束力。原告与被告之间于2018年7月20日就涉案工程签订的《工程项目责任书》，其中第五条工程拨付及支付方式的约定：“1、甲方按照与建设单位签订的工程施工合同时的付款条款收取工程款，全部工程款必须汇入甲方的银行账户，乙方不得擅自向建设单位收取工程款。2、甲方在收到建设方的工程进度款后，扣除相应的税费及其他应交应付费后，余款在办理好手续三个工作日内支付给乙方指定的账户，由乙方支配，甲方不得以任何理由扣押该项目的工程款。工程款转入乙方以下账户：（户名：***账户：62284500981********开户行：农业银行禅城南庄支行）。3、竣工验收后收的工程款，乙方需提供完整的竣工验收资料给甲方留档后，甲方再按上述的方式支付给乙方。”第六条工程费用：“1、本工程的投标服务费为￥863766元，大写：捌拾陆万叁仟柒佰陆拾陆元整。在签订合同当日转给甲方。（户名：吴建聪账号：6********-1000-0965-959开户行：建设银行北滘支行）2、乙方应尽快与建设单位签订合同，协助甲方办理保证金退还手续。乙方应在签订合同当日将投标保证金138600.00元全额转入甲方如下账户：（户名：何杏芳账号：6********-5641-3043-673开户行：农行银行顺德北滘支行）建设单位退回保证金后，甲方退还保证金给乙方。3、本工程的所有税费由乙方负责，甲方收取乙方：合同价2.5%的管理费、合同价14%的税金、合同价万分之三的印花税。（若工程量有增减，甲方则按工程结算造价，按以上比例收取费和管理费）。4、乙方每次开工程款发票前需将开票金额的税金和管理费全部转入甲方以下账户：（户名：吴建聪账号：62366831100********开户行：建设银行北滘支行）。”上述条款就原告与被告之间的工程款的结算及支付时间作了明确约定。同时，原告与被告之间一直均是严格按上述约定办理工程进度款的支付，均不持有任何异议。因此，被告认为，上述约定是双方真实的意思表示，内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，且涉案工程已于2018年9月2日办理竣工验收合格，并已实际交付给建设单位使用，显然上述约定依法合法有效，对双方具有约束力。

涉案工程已竣工验收，尚未办理竣工结算，建设单位已付合同价85%的款项予以被告，被告收到工程款后已按《工程项目责任书》约定向原告支付工程进度款共人民币3484392.99元，不存在拖欠原告任何工程款的事实。涉案工程现未竣工结算，以致原告与被告之间在客观上未能就工程款办理竣工结算，原告主张以工程造价6644351.34元为工程结算价缺乏事实依据。

涉案工程已于2019年9月2日办理竣工验收手续，根据被告与建设单位佛山市南海区西樵镇第五小学之间签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12条第12.4工程进度款支付的约定：“12.4.1付款周期1.预付款：签订施工合同及进场后10天内，支付合同价的10%作为备料款。2.进度款：每月支付工程进度款，每月工程进度款按上月完成工程量的60%拨付，当工程完成时，最高支付至合同价的85%；3.结算款：工程竣工验收合格且完成结算审核手续后付至工程结算总造价（财政性资金项目需审核）的97%；4.保修金：余下结算总价的3%作为工程保修金，待缺陷责任期终止后20天一次性付清（无息）。”由此约定可知，现工程结算款需要经佛山市南海区财政局对工程结算总造价进行审核确定后方可支付，现仍处于审核中，仍未就工程总造价进行审核完毕并确认具体结算价。同时结合原告与被告之间于2018年7月20日就涉案工程签订的《工程项目责任书》，其中第五条工程拨付及支付方式的约定：“1、甲方按照与建设单位签订的工程施工合同时的付款条款收取工程款，全部工程款必须汇入甲方的银行账户，乙方不得擅自向建设单位收取工程款。”可知，原告与被告之间的工程价款支付是根据被告与建设单位之间签订的《建设工程施工合同》付款条件执行，现工程仍未结算，被告也无法就工程与原告进行结算。原告主张以合同约定的工程造价6644351.34元为工程结算价，明显缺乏依据。

被告在收到建设单位支付的进度款后已按《工程项目责任书》约定向原告支付工程进度款合计人民币3484392.99元，不存在拖欠原告任何工程款的事实。从被告提交的《广东广美建设工程有限公司工程款申请审批表》、《收据》、银行转账凭证等证据可知，被告在收到建设单位的工程进度款后，已严格按《工程项目责任书》的约定向原告支付工程款合计3484392.99元。对此工程款的请款及应扣的费用明细及具体数额，是由原告与被告双方进行计算后得出，并且是在原告无异议、确认后才支付给原告。另外，从被告提交的上述证据可知，被告在收到建设单位支付的工程进度款后及时按《工程项目责任书》约定的时间向原告支付，均不存在拒不支付或拖欠原告工程进度款的情形。

原告将被告向其提供的用于发放工人工资的借款600000元作为其应收的工程款明显错误，被告有权在工程结算款中直接扣取以收回该借款或另行起诉。如上述，涉案工程尚未办理竣工结算，被告已按约定向原告支付了工程进度款3484392.99元。对于原告主张的408万元，实际是将被告于2019年1月31日向其提供的借款60万元作为工程款，款项60万元是原告因发放工人工资所需资金向被告提出的借款，由原告出具相应的借条予以确认，并非是工程款的一部分。若被告存在未付原告工程款的情形，原告在客观上也不可能向被告借款，而是要求被告支付工程款，从这一事实可知印证，被告不存在拖欠原告任何工程款的事实。

综上所述，被告认为，本案原告的诉讼请求及事由均是没有事实和法律依据的，依法应判决驳回原告全部的诉讼请求。另，原告主张原被告双方已在2019年9月30日进行了工程款结算且金额为745203.55元是没有依据的，因原被告在涉案责任书中已明确双方是根据被告与建设单位所约定的工程款的进度结算方式进行结算，且至今西樵镇政府财政局并未就涉案工程与被告办理最终的竣工结算，原告所提交的项目结算汇总单中原告的签名及日期是原告为了本案诉讼擅自签上的，结算汇总单的用途仅为被告向建设单位进行工程对数的需要。原告主张退还按金10万元没有事实及法律依据，原告举证仅能反映案外人朱光勇在2018年6月22日、23日分两次、每次5万元向吴建聪转账支付了共计10万元的事实，该款项实际是原告承包工程后朱光勇退出时转化为原告向被告支付的部分投标服务费（工程款审批表001有体现），原告现在要求退还该款没有依据。

当事人围绕诉讼请求依法出示了证据。本院组织当事人进行质证。原告出示的证据1（原告身份证、被告企业信用信息公示报告），为主体证明，本院对其采信。原告出示的证据2（工程项目责任书），被告对真实性无异议，本院对真实性采信。原告出示的证据3（结算材料），被告对其真实性无异议，本院对真实性采信。原告出示的证据4（工程款申请审批表、收据），被告无异议，本院对其采信。原告出示的证据5[西樵镇第五小学岭西校区改造工程（第二期）工程结算对数会审签到表]，被告对真实性无异议，本院对真实性采取。原告出示的证据6（朱光勇身份证）、证据7（中国农业银行转账汇款回单），被告对真实性无异议，本院对真实性采信。原告出示的证据8（西樵第五小学承包人提供材料发票存在的问题），无其他证据佐证，本院不予采信。

被告出示的证据1[西樵镇第五小学岭西校区改造工程（第二期）评标公示、中标通知书]、证据2（建设工程施工合同）、证据3（工程项目责任书）、证据4[单位（子单位）竣工验收报告]，原告对真实性无异议，本院对真实性采信。被告出示的证据5（广东广美建设工程有限公司工程款申请审批表、中国农业银行企业客户收付款回单、发票、收据、客户交易详细信息、采购合同、购销合同、产品销售合同、商品混凝土购销合同），对其中有原告签名确认的，本院对真实性采信。被告出示的证据6（借条、顺德农商银行自助业务回单），原告对真实性无异议，本院对真实性采信。被告出示的证据7（监理工程师通知单），能够与其他证据相互印证，本院对真实性采信。被告出示的证据8（广东广美建设工程有限公司公章使用登记表），无原件核对，且无其他证据佐证，本院对其不予采信。

本院经审理认定事实如下：

2018年6月28日，被告经评为西樵镇第五小学岭西校区校园改造工程（第二期）的中标单位。

2018年6月30日，佛山市南海区西樵镇第五小学（甲方，发包方）与被告（乙方，承包方）签订《建设工程施工合同》，约定涉案工程名称为西樵镇第五小学岭西校区校园改造工程（第二期）（以下简称“涉案工程”），承包范围包括装修工程、绿化工程、安装工程等专业配套工程等施工图纸及工程量清单范围的施工总承包。工期为40日历天，开工日期为2018年7月8日，须在2018年8月22日前完工。签约合同价为6644351.34元，其中安全文明施工费为515447.8元，合同价格形式为固定总价包干。监理人为广东海通建设监理有限公司。付款周期：预付款为签订施工合同及进场后10天内，支付合同价的10%作为备料款。进度款为每月支付，每月工程进度款按上月完成工程量的60%拨付，当工程完工时，最高支付至合同价的85%；结算款为工程竣工验收合格且完成结算审核手续后付至工程结算总造价（财政性资金项目需审核）的97%。保修金为余下结算总造价的3%作为工程保修金，待缺陷责任期终止后20天内一次性付清（无息）。另约定其他内容等等。

2018年7月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程项目责任书》，约定甲方指派乙方担任本协议项下工程（涉案工程）的项目负责人，工程造价为6644351.34元，工程规模详见与建设方签订的合同，施工日期为40日历天，经营方式由责任人组建项目经理部以工程施工为对象，独立经营、独立核算、自负盈亏等。甲方负责与建设单位签订施工合同，乙方应全面履行施工合同中约定的所有条款，并由乙方承担施工合同中甲方应予承担的所有权利和义务、责任。甲方按照与建设单位签订的工程施工合同时的付款条款收取工程款，全部工程款必须汇入甲方的银行账户，乙方不得擅自向建设单位收取工程款，甲方在收到建设方的工程进度款后，扣除相应的税费及其他应交应付费后，余款在办理好手续三个工作日内支付给乙方指定的账户，由乙方支配，甲方不得以任何理由扣押该项目的工程款。本工程的投标服务费863766元，在签订合同当日转给甲方。乙方应尽快与建设单位签订合同，协助甲方办理保证金退还手续，乙方应在签订合同当日将投标保证金138600元全额转入甲方账户。建设单位退回保证金后，甲方退还保证金给乙方。本工程的所有税费由乙方负责，甲方收取乙方：合同价2.5%的管理费、合同价14%的税金、合同价万分之三的印花税。若工程量有增减，甲方则按工程结算造价，按以上比例收取费和管理费。原告陈述原为案外人朱光勇承建涉案工程，后转由原告承建。

2018年8月7日，原告签名、捺印确认收取被告交来涉案工程的第一期工程款664435.13元，扣印花税、管理费、税金、建造师、投标服务费、利息共396517.16元，实收267917.97元。

2019年8月31日，原告签名、捺印确认收取被告交来涉案工程的第二期工程款2101008.76元，扣管理费、税金、投标服务费、建造师、利息、走账共1162743.45元，实收938265.31元。

2018年9月2日，涉案工程经建设单位、监理单位、设计单位及施工单位（被告）验收，评定主体结构、建筑装饰装修、屋面等验收意见均为合格。原、被告陈述涉案工程已投入使用。

2018年10月9日，原告签名、捺印确认收取被告交来涉案工程的第三期工程款2217819.62元，扣款共380453.24元，实收1837366.38元。

2019年1月25日，原告签名、捺印确认收取被告交来涉案工程的第四期工程款664435.13元，应扣124631.8元，实收539803.33元。

上述四期工程款的收取均由原告签名、捺印出具工程款申请审批表，并详细列明“本期收到工程款”、“税金管理费扣除方式”、“应扣除的款项”、“实际应得金额”等等明细，该审批表中请款金额与原告确认的收款金额一致。

2019年1月31日，原告签名、捺印出具借条一份，内容为：因工程资金周转之用，本人***今从广东广美建设工程有限公司贷款人处借得600000元，借款期暂定为2个月，借款期限为2019年1月31日至西樵镇第五小学岭西校区校园改造工程（第二期）的第五期工程款到账为止……借款本金和利息在西樵镇第五小学岭西校区校园改造工程（第二期）的第五期工程款中扣取……另约定其他内容。

2019年9月26日，原告向本院提起诉讼。

原告持有一份被告盖章的涉案工程《项目结算汇总》，该汇总中显示总结算金额为7452035.50元，该汇总中有被告盖章但无显示盖章时间，有原告在空白处签名（签名内容为“承包人***”）及出具落款时间（2019年9月30日）。

原告持有一份涉案工程结算对数会审签到表，该表显示签到单位有“施工队广美建设公司”、“广东广美建设有限公司”及其他单位等相应人员签到。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，虽涉案工程为被告竞标所得、名义签订，但实际施工方为无资质的原告个人，且约定以原告组建项目经理部的形式施工，独立经营、独立核算、自负盈亏，而由被告按照约定收取一定比例的管理费等。即原告与被告之间实为挂靠关系，原告为无资质的挂靠人，被告为有资质的被挂靠人，原、被告之间签订的挂靠协议（即《工程项目责任书》）因违反法律强制性规定而依法无效。

虽挂靠协议无效，但根据公平原则参照挂靠协议的约定结算。原告主张被告为发包人、应参照被告盖章确认的《项目结算汇总》结算支付工程余款的观点，本院不予采纳。涉案工程已支付的工程款经被告举证为四期合共5647698.64元，该四期款项经原告自行主张扣减相应税费、利息、投标保证金等项目后就原告应得工程款项向被告请求支付，被告亦按照原告所请金额实际支付，上述已付款项实为双方按照挂靠协议约定或双方协商一致的结算金额，原告诉请支付上述已扣减款项（包括税金、投标服务费、利息等）的主张，本院不予支持。原告主张约定税金比例过高，请求调整，在挂靠协议约定且原告在请款中已自行扣减的情况下，本院不予支持。

原告出具的600000元借条写明为工程资金周转而所用，虽承诺还款期限为涉案工程第五期款项到账之日且可直接在第五期工程款中扣取本金和利息，但该笔款项的支付与挂靠协议约定的款项支付方式不同，原告未举证证明该笔款项在双方之间协商变更为工程款的情况下，对原告主张对上述600000元为工程款的观点，本院不予采纳。原告诉请被告返还由案外人朱光勇支付的保证金100000元，原告并非该保证金的权利主体，亦未取得权利主体的有效授权，对原告主张返还保证金100000元的诉讼请求，本院不予支持。因本案中原告诉请金额本院均不予支持，对以此主张的违约金请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费减半收取计17336.26元（原告已预交），由原告自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　徐　　琼

二〇二〇年一月十五日

书记员　孙王成欣