广东广美建设工程有限公司与佛山市顺德区陈村镇永兴股份合作经济社建设工程施工合同纠纷一案

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终7146号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东广美建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：何杏芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柯民，广东禅都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李焯坚，广东禅都律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:广东省佛山市顺德区***永兴股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区。

负责人：张绍荣。

委托诉讼代理人：张涛，广东国慧律师事务所律师。

上诉人广东广美建设工程有限公司（以下简称广美公司）因与被上诉人广东省佛山市顺德区***永兴股份合作经济社（以下简称永兴股份社）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初4055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回永兴股份社的诉讼请求，支持广美公司的反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费由永兴股份社承担。

事实和理由：（一）一审判决对涉案合同未能顺利履行的原因认定错误。1.一审法院认定“广美公司经催告后仍未履行合同主要义务，广美公司延迟履行合同义务导致合同目的至今无法实现。永兴股份社有权依据《中华人民共和国合同》第九十四条的规定解除合同，合同自通知到达对方时解除，故《合同书》自2018年12月11日解除”不符合事实和法律依据。事实上，导致广美公司延迟履行合同的根本原因在于永兴股份社。合同签订后，广美公司已积极组织施工，但机械设备每次从1.2米道路进入施工路面时，均受到众多村民阻扰，广美公司反馈给永兴股份社，永兴股份社未能解决问题，导致广美公司延迟履行合同。2.一审法院认为广美公司签订《合同书》时未对施工现场及施工道路的情况提出异议,在庭审中亦确认施工现场存在合同书图纸所划定的1.2米道路，即《合同书》所约定的施工道路的条件已满足，是认定事实错误。广美公司到现场勘察后，根据自身施工情况，判断该道路基本符合施工通行条件，才去投标，但广美公司现场勘察不可能了解到道路的权属问题。村民是以该道路不属于永兴股份社，而是弼教村为由不允许广美公司的施工设备通行。而《招标文件》《合同书》明确约定，永兴股份社提供图纸上标注的施工道路给广美公司。即使该道路是公共道路，无关权属问题，但永兴股份社应保证该道路在施工期间能通畅无阻地使用。现广美公司在使用中受到村民阻挠，永兴股份社有责任和义务排除受阻，或另行提供符合合同约定的道路给广美公司。广美公司已向永兴股份社反映情况并向有关部门请求解决，但永兴股份社至今仍未解决问题。至于鱼塘盆栽搬迁的问题。从广美公司提供的多份函件可见，广美公司一直向永兴股份社反映该问题，但永兴股份社明知是废弃农作物，却未告知广美公司，直至本案一审时才明确是业主搬迁后遗留的废弃农作物。由此可见，永兴股份社明显故意人为地在阻挠合同履行，违反诚信原则。3.一审法院认为根据广美公司发的函，其设备已三次通过1.2米道路进入施工现场，证明该1.2米道路可通行，是认定事实错误。涉案工程主要是回填鱼塘，施工车辆需往返运输泥土填入四个鱼塘中，该工程对施工道路的基本要求是：保持通畅无阻，持续正常通行。因此，偶尔进入场地，不能认定该道路符合施工通行。4.一审法院以双方的函件提到4米宽道路来认定责任不在永兴股份社，显然错误。《招标文件》明确规定涉案工程要使用大型设备，所提供的1.2米宽道路确实无法满足大型设备通行。在此情况下，永兴股份社并未积极协商处理。广美公司的函件指出基于永兴股份社提供的1.2米道路受到村民阻挠，不能正常通行使用，如另行协调道路，则考虑满足大型设备提供4米宽的道路，符合合同约定和客观实际情况。一审法院忽略了永兴股份社所提供的道路无法满足大型机械设备通过及每次施工受村民阻挠根本无法通行的客观事实。

（二）一审判决对涉案合同是否继续履行的认定有误。广美公司认为涉案合同应继续履行且可即时履行。1.如前所述，广美公司没有违约，不应对延迟履行合同承担违约责任，涉案合同亦无需解除。2.涉案合同原不能履行的问题已解决。涉案合同不能履行是因施工道路的问题，在多次施工受阻的情况下，广美公司一方面积极与永兴股份社协商处理，另一方面在寻找新的进场施工道路。现广美公司已另行租赁场地，可作为施工道路，广美公司亦已支付一半租金，涉案工程完全可继续施工。永兴股份社在一审中亦确认地上农作物可直接填埋，因此履行合同的条件已成就，合同应当继续履行。只要永兴股份社同意或法院判决继续履行，则广美公司可保证在合同约定的两个月内履行完毕。

（三）一审判决对中标工程款是否没收的问题认定错误。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整为32137.6元，没收广美公司的部分中标款没有事实与法律依据。

（四）一审判决不支持广美公司主张的损失错误。广美公司为履行合同另行租赁道路支付了租金，且因施工受阻导致窝工、停工，材料堆放在场地外，造成材料浪费、遗失及人工损失。按照交易习惯，付款开收据很正常，村民亦不可能向广美公司开具发票。且通过图片、视频等证据均可证明广美公司曾租用勾机进场施工，因此广美公司提供的收据及承诺书符合客观事实，证实广美公司在施工受阻的情况下为履行合同产生了损失，永兴股份社应予赔偿。

永兴股份社辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。（一）广美公司称永兴股份社未提供施工条件及施工现场存在农作物导致其无法施工的理由不成立。1.《招标公告》《招标文件》《合同书》均对进入施工场地道路约1.2米作了明确说明，并要求投标人必须自行对工程现场及周围环境进行踏勘。广美公司现场踏勘后，签订《合同书》时未对施工现场及施工道路提出任何异议，且广美公司的设备亦已先后三次通过该1.2米道路进入施工现场，由此说明施工设备可进入施工现场，广美公司在一审中亦确认施工现场存在合同图纸所划定的1.2米道路，该道路可以通行。2.受村民阻挠是广美公司自身原因所致。首先，广美公司要求永兴股份社提供4米宽道路不属于合同约定的施工条件，已超出《招标公告》《招标文件》《合同书》的约定。其次，进入施工现场的道路约1.2米宽，属公共道路，若广美公司从该道路正常通过是不会损坏道路旁其他耕种户种植的作物，但广美公司的大型机械设备进场需占用4米宽道路，远超原1.2米宽道路，必然会损坏道路旁的种植物，且广美公司不愿与耕种户协商补偿事宜，导致耕种户反对其大型机械设备进场。3.广美公司称盆栽物影响其施工的理由不成立。广美公司所称的盆栽物实际上是水塘边原耕户搬迁时遗留的废弃物，数量较少，可移动，不足以影响广美公司填塘。且上述废弃作物在招投标及签订《合同书》时已存在，广美公司勘察现场及签订合同时对此也未提出异议。根据《招标公告》《合同书》约定，广美公司主要承包为回填四个鱼塘，水渠开挖是回填鱼塘完工后的后续工程，且废弃作物是在个别鱼塘的塘边，后期开挖水渠时才可能涉及该位置。广美公司根本没有进场正式施工，废弃作物不可能影响其施工。

（二）广美公司根本违约，一审判决解除合同合理合法。涉案《合同书》签订后，广美公司一直没有进场施工，合同约定的服务期间早已届满，广美公司至今未完成施工。永兴股份社分别于2018年4月24日、2018年5月3日向广美公司发函催告，经催告后广美公司仍未履行合同主要义务，合同目的无法实现，一审法院认定《合同书》于2018年12月11日解除正确。

（三）一审法院根据合同约定及综合案件情况酌情判决永兴股份社没收部分中标工程款32137.60元作为违约金正确。《合同书》第6.1条及第十条第（1）款的约定是双方真实意思表示。现广美公司违约，一审法院综合实际履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情将违约金调整为32137.6元正确。实际上，永兴股份社因广美公司拖延施工遭受的损失已远超出32137.6元。

（四）广美公司要求永兴股份社赔偿损失144800元的理由不成立。1.广美公司作为违约方无权要求永兴股份社赔偿损失。2.《招标文件》《合同书》已明确告知进入施工现场道路情况，并要求施工方必须现场勘察进入施工场地道路，广美公司另行租用场地作为施工道路的费用与永兴股份社无关。3.广美公司没有正式进场施工，其主张的砖渣材料费、租赁钩机费用、劳务及管理费没有任何事实和法律依据。广美公司也未能提供银行转账凭证佐证其损失。4.永兴股份社于2018年12月10日向广美公司发出《解除合同通知书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，《解除合同通知书》送达广美公司时，涉案《合同书》已解除。广美公司主张的砖渣材料费、租赁钩机费用、劳务及管理费均发生在其收到《解除合同通知书》后，显然虚假。

永兴股份社向一审法院起诉请求：1.解除永兴股份社、广美公司于2018年4月13日签订的《合同书》；2.广美公司向永兴股份社支付的回填土工程中标款160688元归永兴股份社所有，永兴股份社无需返还给广美公司；3.本案诉讼费用由广美公司承担。

广美公司向一审法院反诉请求：1.继续履行永兴股份社、广美公司双方于2018年4月13日签订的《合同书》；2.永兴股份社赔偿广美公司损失144800元；3.本案本诉与反诉的诉讼费用全部由永兴股份社承担。

一审法院认定事实：2018年3月27日，永兴股份社发出招标公告，并明确投标人必须自行对工程现场及周围环境进行踏勘，投标人承担不踏勘现场带来的风险及踏勘现场所产生的费用。

2018年4月9日，永兴股份社向广美公司发出中标（成交）通知书，确定中标金额为回填土工程投标报价160688元，水渠、水池及道路工程投标报价128508元，定标价格32180元，服务期间60日历天，投标人需在签订合同3日内进场施工。

2018年4月13日，永兴股份社与广美公司签订《合同书》约定如下：（1）项目内容为填塘、铺设石渣路、开挖水渠及储水池，并注明进入施工场地道路约1.2米；（2）服务期间为2018年4月13日至2018年6月12日；（3）回填土工程中标价为160688元，在中标通知书发出2日内一次性向永兴股份社支付，水渠、水池及道路工程中标价为128508元，在广美公司完成工程后，由永兴股份社从回填土工程中标价格拨付款项给广美公司，定标价格为32180元，由广美公司向永兴股份社支付；（4）广美公司不履行合同或不按施工要求完成涉案工程，永兴股份社有权要求广美公司施工场地的人员及设备清场，并没收回填土工程的中标价格。同日，永兴股份社出具收据确认收取广美公司回填土工程中标款160688元。

2018年4月24日，永兴股份社向广美公司发出《关于要求贵司立即进场施工的函》，函件中永兴股份社认为广美公司未进场，要求广美公司于2018年4月27日须进场施工。

2018年5月3日，广美公司向永兴股份社发函告知道路两侧村民阻挠施工、目前设备无法从永兴股份社提供的1.2米道路进入鱼塘，要求扩宽道路至4米宽，并要求顺延工期等。

2018年5月3日，永兴股份社向广美公司发出《工作联系函》，永兴股份社认为广美公司于2018年4月15日钩机第一次进场，第二天钩机退场，于2018年5月2日钩机第二次进场，钩机已两次进入现场，不存在机器无法通过1.2米路进场的问题，也不存在村民阻挠进场的问题，请收到函件后即日进场施工。

2018年5月5日，广美公司向永兴股份社回函称2018年4月15日、2018年5月2日、2018年5月3日，趁村民不注意进入施工场地第二天仍被村民阻挠施工后退场、施工现场存在大量农作物未清理等。

2018年6月19日，永兴股份社向广美公司发出《关于没收回填土中标价格的函》，函件中永兴股份社认为广美公司未履行合同，按照合同约定没收回填土工程的中标价格160688元。

2018年6月20日，广美公司向永兴股份社回函不同意没收中标价格，要求提供施工道路，并要求赔偿相应损失等。

2018年12月10日，永兴股份社向广美公司发出《解除合同通知书》，永兴股份社认为广美公司未履行合同义务，已严重违约，通知广美公司双方的合同关系已解除，并要求广美公司自收到通知3日内将施工场地的人员、设备、土地清理并恢复原状。广美公司于2018年12月11日签收该通知。

2018年12月27日，广美公司向永兴股份社回函不同意解除合同书。

经广东省佛山市某公证处所作出的（2018）粤某岭南第XX号、（2018）粤某岭南第XX号公证书中拍摄相片及录像反映，至2018年7月11日，合同书中所涉的四个鱼塘尚未填塘。

永兴股份社与广美公司均确认施工现场存在合同书中图纸所划明的1.2米道路。广美公司在庭审中确认只要1.2米的道路可以通行便可进行施工，并明确其主张的损失的依据为因永兴股份社的原因导致广美公司未履行该合同增加了相关费用，永兴股份社应该予以赔偿。

一审法院认为,本案为建设工程施工合同。永兴股份社与广美公司签订《合同书》，为双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。本案的争议焦点主要为：一、《合同书》是否予以解除；二、工程款160688元是否予以没收；三、广美公司主张的损失应否支持。围绕上述争议焦点及双方的诉请具体分析如下：

一、对于《合同书》是否解除的问题

（一）永兴股份社主张解除《合同书》。经审查，《合同书》已明确约定施工期间为2018年4月13日至2018年6月12日。广美公司截止至庭审之日仍未完成施工。永兴股份社于2018年4月24日、2018年5月3日进行催告，广美公司经催告后仍未履行合同主要义务，广美公司延迟履行合同义务导致合同目的至今无法实现。永兴股份社有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除合同，合同自通知到达对方时解除，故《合同书》自2018年12月11日解除。

（二）广美公司主张继续履行《合同书》，广美公司称永兴股份社未能提供施工道路及施工现场存在农作物。对于广美公司上述主张是否有依据分析如下：第一,招标公告已明确投标人必须自行对工程现场及周围环境进行踏勘，广美公司作为投标人应当对现场进行踏勘，广美公司在踏勘现场后，在签订《合同书》时并未对施工现场及施工道路的情况提出异议，从双方提供的相片可见在需要填埋的鱼塘边存在一些盆栽，该些盆栽数量不多，且该些盆栽也是可以移动的，不足以导致填塘工作无法进行；第二，广美公司在庭审中确认施工现场存在合同书中图纸所划明的1.2米道路，即《合同书》中所约定的施工道路的条件已满足；第三，从实际施工情况看，根据广美公司所发的函，其设备已经三次通过1.2米道路进入施工现场，也证明该1.2米道路是可以通行的；第四，从双方往来的函件来看，广美公司多次要求永兴股份社提供4米的道路，但该要求并非合同书所约定的施工条件，若因广美公司的施工机械需要4米的施工道路而导致他人的阻挠，不应当归责于永兴股份社；第五，《合同书》中约定的履行期限已过，且无法确定广美公司于何时可以实际履行《合同书》中约定的施工，永兴股份社亦明确表示不同意由广美公司继续履行合同。综上，对于广美公司主张继续履行《合同书》不予支持。

二、对于中标工程款160688元是否没收的问题

广美公司没有在《合同书》约定的期限内完成涉案工程，违反了合同的约定。广美公司主张该款为定金。因《合同书》中没有约定定金罚则，亦未约定可双倍返还，故不认定为定金，该款属于违约金。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整为32137.6元。

三、对于广美公司主张的损失的问题

广美公司主张的损失的依据为因永兴股份社的原因导致广美公司未履行该合同增加了相关费用，故围绕该主张予以分析：首先，根据第一点分析，广美公司无法证明因永兴股份社原因导致广美公司无法履行合同。其次，广美公司无提交转账记录等佐证，无法证明已实际支付款项。再者，广美公司提交的部分收据的时间迟于其收到解除合同通知的时间。综上，对广美公司主张的损失不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、永兴股份社与广美公司于2018年4月13日签订的《合同书》自2018年12月11日解除；二、永兴股份社无需返还广美公司32137.6元；三、驳回永兴股份社的其他诉讼请求；四、驳回广美公司的反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半为3060.32元，由永兴股份社负担612.06元，广美公司负担2448.26元；反诉案件受理费减半为1598元，由广美公司负担。

二审中，广美公司提交如下证据：

证据1.谭翰华身份证复印件、农业银行个人明细对账单、中国银行交易流水明细清单、土地租赁合同、承包合同、情况说明，拟证明广美公司重新租赁了一块可通行到四个鱼塘的土地，涉案合同可继续履行；

证据2.顺德区某镇某教村股份社出具的证明，拟证明涉案的1.2米道路属于弼教村而非永兴股份社；

证据3.现场勘察视频光盘，拟证明涉案四个鱼塘的现场的情况及广美公司重新租赁的土地的现场情况。

永兴股份社没有提交新证据。本院组织当事人进行证据交换及质证。经审查，由于永兴股份社发出解除通知书之后，涉案《合同书》已解除，在永兴股份社不同意继续履行合同的情况下，广美公司另行租赁土地不足以证明该合同可继续履行，本院对广美公司提交的证据1不予采信。广美公司提交的证据2拟证明的是涉案1.2米道路的权属，但该道路的权属不当然成为广美公司无法进场施工的理由，本院对广美公司的该证据不予采信。广美公司提交的证据3中四个鱼塘现场视频与一审判决认定的公证书照片相互吻合，本院对该视频的真实性予以采信。仅凭广美公司提交的证据3中重新租赁土地的视频无法判断该土地现场情况，因此本院对广美公司提交的该视频不予采信。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

另查明：永兴股份社在招标文件附表中载明填塘工程的项目特征描述为：1.挖土机装土，自卸汽车运卸土方；2.压路机碾压填方，填土碾压；3.回填土为种植泥。

再查明：广美公司在其于2018年5月3日向永兴股份社所发函件中指出：1.涉案工程所需大型施工设备包括挖土机、自卸汽车、履带式挖掘机；2.若永兴股份社无法提供进场施工道路，广美公司将另行租用空地作为进入施工场地的道路，因租用空地属于合同工程量外另行支出的成本，请永兴股份社补偿空地租金。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据广美公司的上诉意见及永兴股份社的答辩意见，本案二审争议焦点为：（一）涉案《合同书》是否已解除，如果该《合同书》已解除，永兴股份社应否没收广美公司的工程款32137.6元；（二）永兴股份社应否向广美公司赔偿损失。

关于争议焦点一。广美公司上诉主张涉案《合同书》迟延履行的原因在于永兴股份社，广美公司不存在违约行为，且经过广美公司的努力，履行合同已无障碍，因此涉案《合同书》应继续履行。经核查，要判定涉案《合同书》是否已解除，主要是要审查广美公司是否存在违约行为，永兴股份社是否享有合同单方解除权。广美公司在一审、二审中均陈述弼教村村民阻挠其通过涉案1.2米道路，导致其无法施工。永兴股份社在一审、二审的答辩意见中亦不否认存在弼教村村民阻挠其通过涉案1.2米道路的事实，但认为是因为广美公司要将大型设备入场，必定会损坏该1.2米道路两旁耕种户的农作物，广美公司又不愿意与耕种户协商补偿事宜，所以才会受到村民阻挠。本院认为，根据永兴股份社的招标文件中关于涉案填塘工程的特征描述，广美公司需要使用自卸汽车运卸土方。而根据日常生活经验法则，1.2米道路是无法满足自卸汽车通行需求的，且广美公司向永兴股份社所发函件中也提到其需要使用的自卸汽车无法从1.2米道路通过。由此可见，即便不存在村民阻挠广美公司的设备通行该1.2米道路的行为，广美公司施工所需的自卸汽车均无法在该1.2米道路通行，广美公司的施工活动始终是无法正常进行。而造成该局面的原因是广美公司在投标之前未对施工所需大型设备通过该1.2米道路所遇到的困难予以充分考虑，且未提前做好补救措施的方案。而永兴股份社在招标公告中已明确投标人必须自行对工程现场及周围环境进行勘踏，因此永兴股份社在本案中不存在过错。广美公司因自身原因未能如期履行合同，经永兴股份社催告后仍未能履行合同，广美公司的行为构成根本违约，因此永兴股份社享有合同单方解除权。涉案《合同书》已于广美公司收到永兴股份社发出的《解除合同通知书》之日即2018年12月11日解除。该《合同书》解除后，其要求继续履行合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

广美公司上诉主张其不存在违约行为，一审判决酌定没收广美公司工程款32137.6元缺乏事实和法律依据。经核查，涉案《合同书》约定，广美公司不履行合同，永兴股份社有权要求广美公司施工场地的人员及设备清场，并没收回填土工程的中标价格。如前所述，广美公司为本案违约方，一审判决根据本案实际情况，酌定没收涉案回填土工程的中标价160688元的20%即32137.6元，公允合理，本院予以维持。

关于争议焦点二。广美公司上诉主张永兴股份社应向其赔偿损失144800元。经核查，如前所述，广美公司为本案违约方，即便广美公司因本案造成损失，也应由其自行承担损失。广美公司的该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，广美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3838.75元，由上诉人广东广美建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈笑尘

审 判 员　潘伟丹

审 判 员　黄玉凤

二〇一九年九月二十四日

法官助理　邱雪碧

书 记 员　何智峰