**等与中建众懋建设有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)京02民终9437号

上诉人（原审原告）：**，女，1970年4月5日出生，汉族，***。

委托诉讼代理人：阴政宏，北京市京兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马雪炜，北京市京兴律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中建众懋建设有限公司，住所地北京市大兴区北臧村镇大臧村村委会大荣路43号。

法定代表人：杨永，经理。

委托诉讼代理人：高敏，北京市三维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凤成，北京市三维律师事务所律师。

原审第三人：杨永，男，1977年8月6日出生，汉族，住河北省张家口市张北县张北镇西关街东区。

委托诉讼代理人：高敏，北京市三维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凤成，北京市三维律师事务所律师。

原审第三人：孙元，男，1969年10月19日出生，汉族，住河北省张家口市张北县。

委托诉讼代理人：高敏，北京市三维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凤成，北京市三维律师事务所律师。

原审第三人：路海燕，女，1976年12月6日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：高敏，北京市三维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凤成，北京市三维律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人中建众懋建设有限公司（以下简称中建众懋公司）、原审第三人杨永、原审第三人孙元、原审第三人路海燕公司决议效力确认纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求人民法院依法撤销一审判决，依法改判确认中建众懋公司2017年2月24日作出的股东会决议无效或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由中建众懋公司承担。事实和理由：一、一审法院关于中建众懋公司就涉诉临时股东会“均在公司法及公司章程规定的时间内通过直接上门或向**的住所地邮寄召开股东会通知等资料”的基本事实认定错误。1、关于2016年12月9日临时股东会通知。一审法院关于中建众懋公司“提供的录像显示2017年11月21日中建众懋公司的员工在**的家中当面向**送达了材料，但该视频中无法显示送达材料内容”的认定明显错误。首先，一审法院认定录像显示时间为“2017年11月21日”，而中建众懋公司主张的相应的临时股东会召开时间为“2016年12月9日”，明显自相矛盾。其次，该视频形成时间明显存疑，视频显示内容与常理明显不符；且视频内容更无法显示送达材料的内容。2、关于2017年1月18日召开临时股东会的通知及2017年1月5日前限期缴纳出资通知。一审法院认定2017年12月29日中建众懋公司的员工在**住址向**送达了2017年1月18日召开临时股东会的通知及2017年1月5日前限期缴纳出资通知明显错误。相关视频明显不完整、不连贯，且中建众懋公司代理人亦当庭自认是被剪辑成两段的，该两段视频拍摄时间、地点不详、人物影像模糊不清，且多数是黑屏状态。一审中，**对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。故，一审法院在中建众懋公司自认视频被剪辑的情况下，将已经丧失证据资格的非法证据材料作为定案依据，明显错误。另外，一审法院认定中建众懋公司“将限期缴纳注册资本金的通知通过顺丰速运邮寄给**，收件地址为**现住址”没有任何依据，明显错误。中建众懋公司提交的顺丰面单中既没有载明收寄时间、也没有载明托寄物的明确内容，更没有投递结果记录。3、关于2017年2月24日召开临时股东会的通知。一审法院关于中建众懋公司“于2017年1月22日将2017年2月24日召开临时股东会的通知通过EMS邮寄给**，收件地址为**现住址。该邮件于2017年1月23日签收，邮件签收显示为家人”的事实认定错误。中建众懋公司提交的投递面单显示寄件人为**根本不认识的“邢梦霞”，内件品名处留白，在**对该份证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可的情况下，一审法院认定中建众懋公司向**送达了股东会通知等资料认定错误，不符合证据裁判规则。二、如前所述，无论是历次股东会会议通知亦或是会议决议，中建众懋公司均无法证明其依法履行了相应的通知义务。一审法院认定中建众懋公司“作出涉诉决议程序符合股东除名前置程序的要求”明显错误，应当依法予以纠正。三、一审法院认定**“未履行出资义务”明显错误。一审中，**已经向法庭出示了2009年10月19日中国工商银行北京分行交存入资资金凭证（调取自中建众懋公司工商登记档案），证明**已经履行完毕了出资义务，且**早于2009年即登记为中建众懋公司股东，结合公司成立时公司注册资本系实缴制以及商事外观主义原则，足以证明**已经履行了全部出资义务。另外，**与中建众懋公司法定代表人杨永系兄妹关系，虽然中建众懋公司设立时相关手续系杨永代办，但公司设立的实缴资本系**与杨永多年累计的经营利润，其中当然有**的出资。就出资事项，中建众懋公司虽主张所谓的“代办公司”撤回了资金，但是自始至终未向法庭提交任何证据予以证明，更不能说明代办公司的名称以及相关经手人员，一审法院在**主张对上述事实根本不知情的情况下径行认定**“未履行出资义务”明显错误，应当予以纠正。首先，代办公司是否确实抽回了资金之情节，中建众懋公司没有出示任何的证据，一审法院仅凭中建众懋公司代理人口头陈述就予以认定，进而作出对**实体权利不利的判决，没有事实依据，剥夺了**的股东资格。其次，**对中建众懋公司所主张的代办公司之情节，一直完全不知情，而一审法院仅凭中建众懋公司单方陈述，在没有任何证据的情况下，予以釆信，导致**“被”撤资，使得中建众懋公司及杨永因自己的不诚信使**权益受损，有违朴素的法律正义理念。

中建众懋公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回**的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、一审法院认定中建众懋公司召开的数次股东会均在公司法以及公司章程的规定时间向**送达了会议通知等材料，认定事实清楚。1、2016年12月9日的临时股东会通知并非2017年11月21日送达，送达时间为2016年11月21日。2、中建众懋公司一审提交的视频资料从未被剪辑过，中建众懋公司代理人也从未自认过，视频资料分成两段录制的原因是中建众懋公司工作人员在送达会议通知及决议通知的过程中，**完全处于抗拒状态，拒绝接收，因此中建众懋公司工作人员才当面对**口头诵读了通知的全部内容，并对上述过程进行了录制，视频资料足以证明上述事实。3、关于2017年2月24日召开临时股东会通知。中建众懋公司提交的快递单显示寄件人并非“邢梦霞”，而是“孙梦霞”，其身份为中建众懋公司工作人员。二、一审法院认定**在公司设立时未履行出资义务，认定事实清楚。**代理人在一审中自认“注册中建众懋公司的钱是杨永汇的”，但根据第三人杨永的陈述，注册资本金3000万元均系代办公司代为交纳，足以证明**并未履行出资义务，且第三人孙元对上述事实也表示认可。

杨永、孙元、路海燕述称同意中建众懋公司的答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、请求法院判决确认中建众懋公司2017年2月24日做出的股东会决议无效；2、诉讼费用由中建众懋公司承担。

一审法院认定事实：2009年10月19日，中建众懋公司（原名称为北京中兴永泰建设有限公司）设立，注册资金3000万元，股东**、杨永、孙元每人出资均为1000万元，各占公司股权33.33%。中建众懋公司的工商档案材料中显示**于2009年10月19日将现金1000万元交存中建众懋公司入资专项账户。2012年7月，中建众懋公司经工商变更注册资金为6000万元，路海燕出资3000万元，其他股东出资不变。2014年10月20日，北京中兴永泰建设有限公司变更为现名称。

中建众懋公司提供的录像显示2017年11月21日（注：应为2016年11月21日，系笔误）中建众懋公司的员工在**家中当面向**送达了材料，但该视频中无法显示送达材料内容。

2016年12月9日中建众懋公司召开临时股东会，会议形成如下决议：一、中建众懋公司成立时杨永、**、孙元的应实缴资本各为1000万元，但均为代办公司交纳后并取回，杨永、**、孙元至今未实际出资，严重影响公司发展。二、杨永、**、孙元应于2017年1月5日前将注册资本交付至公司财务。三、杨永、**、孙元未按本决议第二条约定履行义务，股东会将决议取消其股东资格。上述决议作出后，中建众懋公司于2016年12月10日向杨永、**、孙元发出通知，要求于2017年1月5日前将出资交付至公司财务，否则将取消股东资格。该股东会决议有杨永、路海燕、孙元的签收签字。

中建众懋公司于2017年1月9日将2016年12月9日的股东会决议通过顺丰速运邮寄给**，收件地址为**现住址。该邮件于2017年1月10日签收。

2016年12月10日，中建众懋公司执行董事杨永决定于2017年1月18日召开临时股东会，并向股东送达了临时股东会议通知，具体审议未按时补缴出资的股东是否取消股东资格及公司减资问题。该会议通知上有杨永、路海燕、孙元的签收签字，未有**签字。中建众懋公司提供的录像显示2017年12月29日（注：应为2016年12月29日，系笔误）中建众懋公司的员工在**现住址当面向**送达了2017年1月18日召开临时股东会的通知及2017年1月5日前限期缴纳出资的通知。

2017年1月18日，中建众懋公司召开临时股东会，会议形成如下决议：一、给予杨永、**、孙元出资宽延期限，最晚应于2017年2月23日前将注册资本金交付至公司（其中杨永应付1000万元，**应付1000万元，孙元应付1000万元）；二、杨永、**、孙元未按决议第一条履行义务股东会将决议取消其股东资格。该股东会决议有杨永、路海燕、孙元的签收签字。后中建众懋公司将限期缴纳注册资本金的通知通过顺丰速运邮寄给**，收件地址为**现住址。

2017年1月19日，中建众懋公司执行董事杨永决定于2017年2月24日召开临时股东会，并向股东送达了临时股东会议通知，具体审议内容为听取未按时出资股东对取消股东资格的申辩意见，对未按公司通知规定进行实际缴纳出资的股东是否取消股东资格进行审议及表决。该会议通知上有杨永、路海燕、孙元的签收签字，未有**签字。中建众懋公司于2017年1月22日将2017年2月24日召开临时股东会的通知通过EMS邮寄给**，收件地址为**现住址。该邮件于2017年1月23日签收，邮件签收显示为家人收。

2017年2月24日，中建众懋公司召开临时股东会，会议形成如下决议：解除**、孙元的股东资格，并于决议作出后向公司登记机关申请办理股东变更登记及减资手续。该股东会决议有杨永、路海燕、孙元的签收签字。

一审庭审中，中建众懋公司主张其员工杜京亚、冯鑫于2017年2月28日赴**家中送达2017年2月24日的股东会决议，但**拒绝签收。

就是否签收过上述通知及股东会决议，**主张其未收到过任何召开股东会的通知及相关股东会决议。

经一审法院询问，就**的具体出资情况，**主张其和杨永是姐弟，孙元是**的前夫。基于血缘关系，**和杨永于2009年成立的公司，之前**和杨永一直跑工程，**跑业务，杨永管账。二人的合伙利润没有分配。注册中建众懋公司的钱是杨永汇的，**未有直接出资，但中建众懋公司注册所用房屋系**所租，**所有的车辆也是中建众懋公司在使用。中建众懋公司主张虽然公司注册时登记实收资本为3000万元，但该资金全部系负责办理公司注册的代办公司代为交纳并验资，公司成立后，代办公司已将全部资金收回。

一审另查，中建众懋公司的《公司章程》第十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”

一审法院认为，本案的争议焦点为：案涉股东会做出股东除名的决议是否符合程序和实质要件要求，决议是否有效。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十七条规定，“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”根据法律规定，公司可以以股东会决议解除某股东的股东资格，但是必须符合以下条件：1、股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；2、公司履行了催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限；3、公司以股东会决议的形式作出除名决议。

一、关于股东未履行出资义务或者抽逃全部出资一项。本案中，中建众懋公司以**未实际出资为由主张解除**作为公司股东的资格。对此**不予认可。根据一审法院已查明的事实情况及当事人的陈述，**主张其对中建众懋公司的出资系由杨永代为支付，但在杨永否认的情况下**就其实际出资情况未提交充分证据予以证明，故**构成未履行出资义务的情况。

二、关于公司履行催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限一项。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十七条的规定，公司行使股东除名权需要经过一定的前置程序：一是要先行催告出资并给予合理的时间。当股东未履行出资义务或者抽逃全部出资时，公司首先应当催告该股东缴纳或返还出资，只有在经催告后在合理期限内股东仍未缴纳或返还出资的，公司才可以召开股东会审议股东除名事项。在中建众懋公司召开数次临时股东会议前，已经以直接上门或快递等方式向**送达召开补缴出资的临时股东会及股东会决议。中建众懋公司提交的证据亦能够显示其已经尽到送达义务，且补缴出资的股东会决议亦给予**缴纳出资款的方式及合理的期限，并告知**若不在合理期限内缴纳出资或向公司明确说明、提出申辩，公司将启动除名程序。故上述程序符合股东除名的前置程序的法律要求。

三、关于公司以股东会决议的形式作出除名决议一项。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。”本案中，中建众懋公司的公司章程亦约定了股东会的议事方式和表决程序。中建众懋公司召开数次临时股东会，均在公司法及公司章程规定的时间内通过直接上门或向**的住所地邮寄送达召开股东会通知等材料。**主张其未收到相应材料，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十七条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、**是否履行了出资义务。二、中建众懋公司是否依法向**送达了召开临时股东会的通知。

一、关于**是否履行了出资义务的认定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中**主张其已经实际缴纳了对中建众懋公司的出资，其出资由杨永代为支付，**对中建众懋公司设立时的出资是来自于**与杨永多年的合伙利润。在杨永认可中建众懋公司设立时杨永、**及孙元并未实际缴纳出资款，否认中建众懋公司设立时各方实际履行了出资义务的情况下，**对其主张并未提供进一步的证据予以证明。故**的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于中建众懋公司是否依法向**送达了召开临时股东会的通知的认定。

《中华人民共和国公司法》第四十一条规定，有限责任公司“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”。中建众懋公司《公司章程》第十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东”。根据一审查明的事实，中建众懋公司召开数次临时股东会前，均在会议召开十五日以前通过由公司员工在**家中向**直接送达或向**现住址邮寄送达的方式向**送达了召开相关临时股东会的通知等材料。一审法院据此认定中建众懋公司依照公司法及公司章程的规定向**送达了召开股东会通知等材料，尽到了送达义务有事实依据，并无不当。**关于其并未收到相应材料的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于**上诉主张一审判决中认定的临时股东会召开通知的送达时间与会议召开时间相矛盾一节，本院经查，一审判决中关于2017年11月21日中建众懋公司的员工在**家中当面向**送达了材料以及2017年11月29日中建众懋公司的员工在**现住址当面向**送达了临时股东会的通知的表述系笔误，前述通知送达的时间应分别为2016年11月21日及2016年11月29日。一审法院已对此作出补正裁定。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　君

审 判 员　　潘　伟

审 判 员　　张　君

二〇一八年九月三十日

法官助理　　李超男

书 记 员　　刘　婷