某某与青岛同盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市李沧区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0213民初2654号

原告：***，男，1966年6月24日出生，汉族，个体业主，现住青岛市李沧区。

委托诉讼代理人：吴玉鹏，山东鼎鼐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟令权，山东鼎鼐律师事务所律师。

被告：青岛同盛房地产开发有限公司，住所地：青岛市李沧区青山路269号-15号，注册号：370200228072800。

法定代表人：盛中华，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陈丽莉，山东黎强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婉君，山东黎强律师事务所律师。

第三人：青岛阳光东辉建设集团有限公司，住所地：青岛市胶州市铺集镇张家屯村，注册号：370281228027415。

法定代表人：庄锡东，职务：总经理。

委托诉讼代理人：孙琳，山东黎强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈杰，山东黎强律师事务所律师。

第三人：青岛静力工程股份有限公司，住所地：青岛市市南区山东路9号（深业中心大厦B-25-C室），统一社会信用代码：91370200713759746B。

法定代表人：欧阳甘霖，职务：董事长。

委托诉讼代理人：刘阳（青岛静力工程股份有限公司职工），男，1988年1月9日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。

原告***与被告青岛同盛房地产开发有限公司、第三人青岛阳光东辉建设集团有限公司（以下简称”阳光东辉”）、青岛静力工程股份有限公司（以下简称”静力工程”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人吴玉鹏、被告的委托诉讼代理人陈丽莉、张婉君、第三阳光东辉的委托诉讼代理人孙琳、沈杰到庭参加诉讼，第三人静力工程经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付给原告工程款1195705.88元；2、被告支付给原告自2014年5月23日始至全部工程款付清之日止期间的利息（按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；3、被告支付给原告鉴定费44480元；4、被告支付原告设计费2万元；5、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实和理由：2012年6月2日，原告承建了被告发包的基坑支护和止水帷幕工程（以下简称”涉案工程”）。原告施工完毕后于2014年4月26日将上述结算书提交给被告，但被告至今未支付利息。

被告辩称，1、被告与阳光东辉存在发包关系，原告仅是阳光东辉的委托代理人，在原告提交的结算书及河南庄安置房进场经过的说明中，原告均认可静力工程为实际施工人，因而原告无权直接向被告主张工程款；2、被告与阳光东辉尚未结算，还未到约定的付款时间；3、工程造价鉴定报告依据的主要检材，未经双方质证，鉴定报告不能作为有效证据使用，且原告未举证证明全部由其施工完毕；4、被告已经支付了150万元，已超额支付，不存在欠款情形，依法不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人阳光东辉述称，其已经付给原告150万元，超出应付款数额；原告拒不向其递交结算材料，导致双方无法结算，原告从来没有签收过原告在法庭当中提交的结算书。

第三人静力工程未作陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方对原告提交的被告工商登记信息、施工许可证、砂浆、混凝土配合比设计委托书、产品（材料）检测委托书、钢材检测委托书、工程会议纪要、评审签到表无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。各方对如下证据及事实存在争议：

一、关于本案原、被告之间的关系。原告主张青岛同盛房地产开发有限公司第一分公司（以下简称”同盛分公司”）找原告施工，但因个人不能承接工程，原告就想挂靠静力工程与同盛分公司签订合同，但最后并未签订合同，原告是实际施工人，因同盛分公司已经被被告注销，被告应当承担付款义务；阳光东辉是整个工程的总包方，但原告与第三人阳光东辉就涉案工程不存在业务关系，在原告进场施工时，被告和阳光东辉还未签订合同。为证明其主张，原告提交证据如下：1、工作联系单10份（其中2013.3.26、2013.4.7-047号、048号、2013.5.30、2013.8.22-1、2013.8.9-2联系单为复印件）证明原告直接向被告提交工作联系单，接受被告的现场管理。被告对证据1中复印件不予质证，对原件中被告方签字的真实性予以认可。2、原告提交基坑支护工程设计图，证明原告系涉案基坑支护工程的实际施工人。被告对证据2的真实性无法确认，该证据加盖的是案外人的印章，不能证明原告是涉案工程的实际施工人。3、工程签证单3份，证明在施工过程中工程量增加，原告签字。被告对证据3的真实性不予认可，均是原告单方制作的。4、原告与阳光东辉项目负责人王明涛电话录音1份并用手机播放，通话时间是2016年12月30日，证明阳光东辉就涉案工程只是为了办理手续，进行了部分监管，阳光东辉与原告之间并不存在分包或者转包关系；建筑施工现场隐患整改通知书及李沧区河南庄社区改造安置房项目工程例会各1份，证明王明涛系阳光东辉的项目负责人。被告及阳光东辉对证据不认可，对王明涛的身份有异议，隐患整改通知书及工程例会针对的是人孔桩工程，与本案无关。

被告及阳光东辉称被告系整个河南庄社区旧村改造项目的建设方，同盛分公司当时是负责上述旧村改造项目，现已注销，阳光东辉系整个工程的总包方，被告与阳光东辉签订了支护工程施工合同，具体负责旧村改造安置房项目止水帷幕及基坑支护工程，原告是涉案工程的实际施工人，在本案中代表阳光东辉公司签订了上述合同，原告借用阳光东辉的资质承包了涉案工程；第三人静力工程与本案没有实际关系。为证明其主张被告提交：1、支护工程施工合同1份，证明2012年10月12日，同盛分公司与阳光东辉签订了支护工程施工合同，约定由阳光东辉施工涉案工程。原告对合同上原告签字的真实性予以认可，但对合同的真实性不予认可，合同存在换页现象，该签字是用于与被告签订人孔桩工程的，后该签字及合同的原件被他人盗取，被告方用此伪造了支护工程施工合同，并且盖了阳光东辉的公章。为证明其主张原告提交5、青岛正源司法鉴定所出具的鉴定报告及发票各1份，证明该合同第2-4页、9页打印字迹与其他页打印字迹不是使用同一台打印机一次打印形成，第2-4页、9页系换页形成，为此原告支付鉴定费19480元。被告及阳光东辉对鉴定报告的真实性无异议，但该合同系原告携带至被告处，双方经协商对合同中关键条款进行更改，因此存在换页情况，不能说明该合同非双方真实意思表示，该证据不足以作为原告否认签订施工合同的事实，并且根据原告提供的发文登记簿显示的内容双方签订了相关的合同。阳光东辉对被告提交的证据1真实性无异议,

本院认为原告提交的证据1中的复印件真实性未经被告认可，本院不予确认，其中的原件真实性经被告认可，本院予以确认；证据2系原件，被告虽然否认但作为建设方未向本院提交相反证据，故对该证据本院予以确认；证据3系原告单方制作的，没有被告及阳光东辉的签字，本院不予确认；证据4中的录音，原告提交了原始载体，也提交了相关证据证明了谈话人的身份，被告及阳光东辉虽然否认谈话人的身份，但未提交相反证据，也不申请鉴定，故对该证据本院予以确认；证据5的真实性经被告及阳光东辉认可，本院予以确认。被告提交的证据1存在换页现象，对其真实性，本院不予确认。

二、关于涉案工程的工程量及原告应付款时间。原告主张涉案工程全部由其施工完毕，并提交证据如下：6、支护工程量确认单（复印件）、喷面工程量确认表各1份，证明涉案工程的监理及被告工作人员林玉辉已对涉案工程进行了实际测量及记录，被告员工李云胜已对原告施工完成工程量进行了确认。被告对支护工程量确认真实性不予认可，对确认表的真实性无异议。7、结算书及发文登记簿各1份，证明被告项目负责人王德强于2014年5月23日签收原告提交的涉案工程结算书，但至今未予审核、确认。被告应当按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2014年5月23日起的利息。被告对结算书的真实性不予认可，因系单方制作，对发文登记薄的真实性无异议，但同盛分公司在2014年5月24日之前就已经注销，且该发文登记薄上载明的”止水帷幕及基坑支护工程结算书”共20页，而原告提交的原件仅6页；原告并未举证其为实际施工人，即使是实际施工人双方的合同也应无效，只需要支付工程款、本金，而不应支付利息损失，本案被告已经超标的支付工程款，并不存在拖延支付的情形，因此原告的利息主张无事实和法律依据。阳光东辉主张应付工程款已经支付完毕，原告的利息主张无事实和法律依据。8、结算书1份，证明经原告测算涉案工程的造价为2817270.43元。被告对结算书的真实性不予认可，是原告单方制作的。9、青岛习远房地产土地评估咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定报告1份，证明经鉴定涉案工程造价合计为1195705.88元，为此原告支付鉴定费25000元。被告及阳光东辉对证据的真实性无异议，但鉴定报告依据的主要检材未经原被告双方质证，因此鉴定报告不能作为有效的证据使用。被告及第三人不能提交涉案工程原始的经各方认可的设计图纸。10、设计合同1份，证明原告支出设计费2万元。被告及阳光东辉对证据的真实性无法确认，合同约定的签订时间与合同中签署时间不一致，且合同的双方均非原告，该合同跟原告无关。

第三人阳光东辉主张在支付原告工程款时应当扣除原告应当分摊的水电费用（后第三人主动要求不在本案中处理水电费用）及原告未施工完毕的工程量，为证明其主ＸＸ光东辉提交：1、明细表1张、证据1宗，证明原告应当分摊电费474420.05元，水费20042.81元。原告因该证据系复印件，对真实性不予认可，原告施工的工程造价仅为1195705.88元，仅水电费就高达49万元，明显不合常理。被告对上述证据无异议。2、用水、用电的统计表复印件1份，证明结算时应该扣除该费用。原、被告对复印件不予质证。3、阳光东辉提交2012年7月至2014年12月水电费分摊记录表原件3份，证明施工发生的水电费用应在结算时予以扣除。原、被告需要回去落实。4、工程签证单复印件5份，证明阳光东辉对于支护工程进行了大量的修复和施工工作，该部分工程款应在支护工程结算中予以解决，同样这5份工程签证单也体现了合同外签证单的合规形式，需要各方的签字。原、被告对复印件不予质证。5、预结算表并附部分工程签证单原件共8页，证明阳光东辉就涉案项目工程进行修复及收尾的工程预算量，该部分的工程款应在总结算时从原告主张的部分中扣除；工程签证单的合规形式需要各方均签字确认。原告对上述证据均不认可，该工程预结算表系证据交换前4天才作出的；工程签购单上没有原告的签字，该工程签购单系原告施工完毕撤场后阳光东辉组织的，无法确定工程量是否真实存在。被告对上述证据及证明事实均无异议。6、《工程施工质量安全技术措施》复印件一份，证明2012年10月16日由建设单位、总包单位、监理单位及原告就支护工程所出现的质量问题以及应采取的质量措施和要求进行确认，原告主张的返工工程重复计算工程量应予以扣除。原告因该证据系复印件，故不认可。被告对上述证据无异议。

本院认为原告提交的证据6中支护工程量确认单系复印件且被告不认可，本院不予确认，喷面工程量确认表真实性经被告认可，本院予以确认；证据7中结算书系原告单方制作的，未经被告及阳光东辉认可，本院不予确认，发文登记簿真实性经被告认可，本院予以确认；证据8系原告单方制作的，未经被告及阳光东辉认可，本院不予确认；证据9的真实性经被告及阳光东辉认可，对其真实性予以确认；证据10系原件，被告及阳光东辉虽不认可，但未提交相反证据，对其真实性予以确认。阳光东辉提交的证据1、2、4、6系复印件，真实性未经原告认可，本院不予确认；因阳光东辉不在本案中要求处理水电费用，对证据3本院不予认定；阳光东辉主张其已经支付给原告支付涉案工程款150万元，已经超过经鉴定的工程量，阳光东辉也未在本案中要求返还多余款项，故对证据5本院不予认定。

三、关于被告及阳光东辉是否已经支付了相应款项。被告主张其已经向阳光东辉付清了涉案工程的全部款项，为证明其主张被告提交：2、工程款发票复印件11份，证明被告已经就支护工程、人孔桩工程合计付款775万元，而且阳光东辉也已经将款项支付给了原告。原告因发票系复印件，所以不认可。阳光东辉对证据真实性无法确认，但确认收到工程款775万元，并且称已经支付给了原告。3、支护发票、存根原件各2张，证明被告向阳光东辉支付了涉案工程款150万。原告对证据的真实性无异议，发票仅能证明原告向阳光东辉支付过工程款，不能证明工程款的具体对应项，支票存根的用途系单方添加，不能证明该款项就是支护工程款。阳光东辉对该证据未提异议。

第三阳光东辉主张其已经向原告付清了涉案工程全部款项并提交7、收据原件2张（收款人分别为剑之魂服饰厂、青岛工程），证明阳光东辉已将从被告领取的工程进度款150万元全部支付给原告。原告对证据的真实性无异议，但认为该笔款项系阳光东辉代被告支付的人孔桩工程款，与涉案工程无关。被告对证据真实性无异议，证明事项请求法院依法查实。

原、被告及阳光东辉均认可几乎同一时间段原告在涉案工地有涉案工程和人孔桩工程两个工程，原告与被告或阳光东辉之间未签订书面施工合同，工程均未结算。

本院认为被告提交的证据2系复印件且原告不认可，本院不予确认；证据3，真实性经原告认可，本院予以确认。阳光东辉提交的证据7，真实性经原告认可，本院予以确认。

根据上述确认的有效证据及当事人陈述一致的笔录，可以认定如下事实：

被告系涉案河南庄旧村改造安置房西区项目建设单位，阳光东辉系上述工程的施工单位。原告系该项目基坑支护和止水帷幕工程及人孔桩工程的实际施工人。经原告申请，本院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对原告施工的基坑支护和止水帷幕工程的工程造价进行鉴定。经鉴定，涉案工程的工程造价为1094520.83元、降水井造价为35607.90元、1-1剖面原施工费用65577.15元，原告为此而支出鉴定费2.5万元。目前涉案工程早已竣工并交付使用。阳光东辉已经向原告支付工程款150万元。

本院认为，本院认为原告起诉至本院要求被告支付工程款，其就应当举证证明其与被告之间存在发承包关系，但原告提交的证据不足以证实其主张，且原告提交的几份工作联系单上有阳光东辉工程人员填写的”转呈建设单位字样”，因此应当认定原告是从阳光东辉处分包了涉案工程。但因原告没有相应的施工资质，故原告与阳光东辉之间的分包合同应属无效。

原告主张其施工工程量为1195705.88元，但根据鉴定报告根据原设计图纸工程造价为1094520.83元，原告在鉴定中主张降水井系其施工的，1-1剖面进行了二次施工，但其并未在本案审理过程中向本院提交相应证据，本院不予认可。涉案工程完工后，阳光东辉应当及时与原告进行结算。原告在诉讼之前就已经向同盛分公司提交了结算书，在本案诉讼中原告也将结算书作为证据提交了，但阳光东辉并未及时与原告进行结算，故对原告为鉴定工程造价而支出的鉴定费2.5万元应当由阳光东辉承担。

原告称其收取的150万元系人孔桩工程的工程款，但其提交的证据不足以证实其主张，应当承担举证不能的法律后果。人孔桩工程与涉案工程几乎同时施工，两个工程均未签订书面合同，均未结算，故无法严格区分两个工程的相关款项。目前第三人阳光东辉已付原告的款项，已经超过应付原告的涉案工程款，因此对于原告要求被告支付工程款及利息和涉案工程造价评估费2.5万元的诉讼请求，本院不予支持。

经鉴定被告提交的施工合同系换页形成的，被告也未举证证明该换页行为经原告认可，故对原告因此而支付鉴定费19480元，应当由被告负担。原告主张设计费2万元，但其并未提交证据设计费是由其支付的，故对设计费，本院不予确认。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告青岛同盛房地产开发有限公司支付给原告***鉴定费19480元，于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29338元、诉讼保全费5000元，共计34338元（原告已预交），由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　于永攀

人民陪审员　　刘风秋

人民陪审员　　刘鲁青

二〇一八年九月二十一日

法官　助理　　杨仲举

书　记　员　　匡　文