陕西富力森建筑工程有限公司与常洲洋建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕01民终6729号

上诉人（原审被告）：陕西富力森建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区红光路红光花园7幢2单元602室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司员工，住陕西省西安市新城区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月13日出生，汉族，住陕西省西安市鄠邑区。

上诉人陕西富力森建筑工程有限公司（以下简称：富力森公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富力森公司委托诉讼代理人**，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富力森公司上诉请求：撤销原判第一、二项，并依法改判。事实和理由：一、原审中双方对***提交的一份单方结算单产生争议，***遂申请鉴定，***鉴定中提交的涉案工程图纸没有建设单位、设计单位的印章，属于无法合法使用的图纸，富力森公司对此提出异议后，鉴定机构仍依据此图纸做出鉴定结论，原审法院依据此鉴定结论作出的判决有误。二、原判将富力森公司代扣的保险金15951.06元未从工程总造价中扣除错误。其一，此款项是依据***施工总造价来确定比例扣除，在鉴定结论有误的情况下，此金额显然错误；其二，在富力森公司与***签订的施工合同中，并未要求富力森公司提供缴纳保险的依据，原审法院以富力森公司未能提供该依据为由，将此款项未从工程总造价中扣除有误。三、造成富力森公司无法支付工程款的原因在于双方就施工量问题多次协商、沟通，均未达成一致，故双方对工程款的迟延支付都有责任，原判要求富力森公司单方承担利息责任无事实依据和法律基础。

***辩称，一、原审中因富力森公司拒不结算，不配合提交其保留的图纸，***通过发包方中伟实业建筑公司的资料室复制了存档的电子版图纸，没有监理机构、建筑施工单位、设计单位的印章。鉴定单位通过现场勘查、核算，最后得出的鉴定结论准确无误，且富力森公司在鉴定意见书作出后，未在原审法院指定的期限内对鉴定意见书提出过任何异议，富力森公司应自行承担不利的法律后果。二、双方合同约定富力森公司为***办理建筑工程团体人身意外保险，代扣保险费为结算人工费1%作为保险基金，但富力森公司未提交证据证明其办理了该保险，故该项费用不应从鉴定造价中予以扣除正确。三、原审法院对利息损失已在原审判决书中做了详尽阐述，分段计算利息合法。***于2015年5月28日将符合约定质量的建设成果交给富力森公司，富力森公司验收无异议后接收并投入使用，***在原审起诉时，主张从交工之日起按照中国人民银行同期贷款利率起算利息并无不当。综上，请求二审法院驳回富力森公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：富力森公司向***支付工程款341123.2元，赔偿损失3万元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年2月24日，富力森公司（甲方）与***（乙方）签订《二次结构工程分享承包合同》，约定***从富力森公司处承包位于西安市高新区锦业二路西安法士特汽车传动有限公司16＃楼除主体框架以外设计蓝图及变更的所有室内砌砖、粉刷、地面工程，承包方式为包工不包料，合同还对承包内容、承包单价等进行了约定。合同第七条第一款约定，每月结算上月所完成工程量75％，工程全部完成经甲方同业主验收合格后，三月内结算支付人工费95％，其余5％作为质量保修金。工程验收交工一年后如无质量问题，全部退还乙方，不计利息；合同第十一条第一款约定，甲方统一为乙方办理建筑工程团体人身意外保险，代扣保险费为结算人工费1％作为保险基金。庭审中，***称富力森公司拒不结算，其于2016年6月向富力森公司邮寄竣工结算单，但富力森公司在接到该结算单后未按法定期限付款。针对该意见，***提交了快递单、竣工结算单（结算价款为1621123.2元）予以证明，富力森公司对此不予认可，称其从未收到过***邮寄的任何文件。富力森公司提交施工任务结算单、付款凭证，用以证明***施工的造价为1355070元，其已经支付***1312587元，下欠33610元。***对施工任务结算单的真实性不予认可，对部分付款凭证不予认可，称结算单系富力森公司单方制作，富力森公司已付其涉案工程款129万元，***仅认可工商银行凭证、***签署的借款单、***及王警卫签署的借款单、***签署的借款单；邵建设、**及***原先是其工人，但后来被项目部所雇佣，且无权代表***领取工程款；***不认识其余借款单上签字的人员，故对其余借款单均不予认可。***称涉案工程已2015年5月底经过甲方及业主验收合格，但未提交证据予以证明。富力森公司对此不予认可，称涉案工程至今仍未验收，但业主确实是在2015年5月底陆续入住。***对其完成的工程量申请工程造价鉴定，该院委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司（以下筒称：宏业公司）进行鉴定，***为此支付鉴定费费16000元。宏业公司作出陕宏工鉴字［2017］005号鉴定意见书，鉴定意见为：根据双方签订的建筑工程施工合同、相关卷宗及国家相关法律规定，经核算，西安法士特汽车传动有限公司16＃及2＃地下车库的二次结构工程及室内粉刷工程的造价为1595106．34元。其他说明为：1、根据***提供的GC－BG002工程变更单、GC－BG003工程变更单及2015年1月12日法士特工程管理总部下发的通知单，经计算，此项涉案金额为6627.03元（已计入总造价中），是否给予***，由法院裁定；2、按照合同约定，结算时安全保险基金按人工结算价的1％计取，由甲方代缴代扣，此项涉案金额15951.06元，此费用在总造价中未扣除，是否扣除，由法院法截定。***及富力森公司在该院指定的期限内的未对鉴定意见书提出异议，后富力森公司在质证中不认可鉴定意见书，认为***提交的图纸没有监理机构、施工单位的印章，且富力森公司对***所称的变更项目不予认可。

一审法院认为，***与富力森公司在平等、自愿的基础上签订《二次结构工程分项承包合同》，双方均应依约履行。***已按照合同约定完成了砌砖、粉刷等工程，但双方未对工程造价达成一致意见，***遂申请鉴定，富力森公司在原审法院指定的期间未对鉴定意见书提出异议，视为其认可鉴定结论，故对鉴定意见书依法予以采纳。鉴定意见书所载变更项目的金额为6627.03元，但***提供鉴定的工程变更单、工程联系单及通知均无原件，且无富力森公司确认，依法将该6627.03元从鉴定造价1595106.34元中予以扣除；关于鉴定意见书所涉的甲方代缴代扣的保险金额15951.06元应否扣除一节，因富力森公司未提交其为***代缴保险的证据，故该项费用不应从鉴定造价中子以扣除。综上，***施工的工程造价为158479.31元。关于已付款一节，***对富力森公司提交的部分付款凭证予以认可，该部分付款凭证合计1289990元，依法予以采纳；对于***不认可的其余付款凭证、富力森公司提交证据证明借款单上签字的人员系***委托收款的人员，***对此不予认可。依法不予采纳。***虽未提交证据证明涉案工程已经甲方同业主验收合格，富力森公司及***均认可涉案工程于2015年5月底开始投入使用，富力森公司依法应支付***全部工程款、富力森公司已付***1289990元，还应支付***工程款298489.31元。关于利息损失一节，***要求从2015年5月28日交工之日按照中国人民银行同期贷款利率起算利息（基数为341123.2元），合同第七条第1款约定“工程全部完成经甲方同业主验收合格后，三月内结算支付人工费95％，其余5％作为质量保修金”，故利息损失应当分段计算：1、从2015年9月1日起算质量保修金以外的利息损失至实际给付之日，基数为219065.34元(1588479.31*95%-1289990=219065.34);2、从2016年9月1日起算质量保修金79423.97元的利息损失至实际给付之日，均按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、富力森公司于本判决生效后十日内支付***工程款298489.31元；二、富力森公司于本判决生效后十日内赔偿***利息损失（从2015年9月1日起算质量保修金以外的利息损失至实际给付之日，基数为219065．34元；从2016年9月1日起算质量保修金79423.97元的利息损失至实际给付之日，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回***其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6867元、鉴定费16000元，由富力森公司于本判决生效后十日内给付***。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点为原审认定富力森公司给付***工程款及利息数额是否正确。

富力森公司作为涉案工程的分包方，应保存有涉案工程图纸，但其在***申请工程造价鉴定后，富力森公司以各种理由拒绝提供，鉴定单位依据***提供的图纸进行鉴定，富力森公司应对该图纸是否是涉案工程图纸以及涉案工程是否使用了该图纸等实体性问题进行抗辩，而不是仅就图纸上没有建设单位、设计单位印章的形式要件，且富力森公司在原审法院指定的期间未对鉴定意见书提出异议，也从一个侧面证明其对图纸真实性无异议，故富力森公司认为原审鉴定所依据***提供的图纸有误的上诉理由，不能成立。

双方约定富力森公司统一为***办理建筑工程团体人身意外保险，代扣保险费为结算人工费1％作为保险基金，该约定的前提是富力森公司代办保险、代缴保险金，但富力森公司未提交其代办、代缴保险的证据，该笔款项不应从工程造价中扣除，另原审依据鉴定意见书数额按比例确定保险费符合合同约定，富力森公司认为应扣除保险费的上诉请求，本院不予支持。

原判依据***完工时间、涉案工程使用时间并结合合同约定认定利息起算时间及标准，并无不当，富力森公司未提交证据证明双方未结算及延迟支付工程款的原因在于***，其该项上诉请求，不予支持。

综上所述，富力森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5611元，由上诉人陕西富力森建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长唐居文

代理审判员*蓉

代理审判员***

二〇一八年七月二日

书记员***