***、泰和鑫龙房地产开发工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣08民终2544号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1974年12月22日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。

委托诉讼代理人：邹琼，江西皆诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：泰和鑫龙房地产开发工程有限公司，住所地江西省吉安市泰和县塘洲镇新圩镇。统一社会信用代码：91360826MA383AME8P。

法定代表人：邓晓明。

委托诉讼代理人：陈文艺，江西西昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖伙根，男，1974年11月27日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江西龙口建设有限公司，住所地江西省吉安市泰和县工农兵大道天弘大厦第三单元402室。统一社会信用代码：91360800098964245F。

法定代表人：肖振帮。

委托诉讼代理人：刘建伟，江西西昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤雄，江西西昌律师事务所律师。

上诉人***、上诉人泰和鑫龙房地产开发工程有限公司（以下简称鑫龙公司）因与被上诉人江西龙口建设有限公司（以下简称龙口公司）合同纠纷一案，不服泰和县人民法院（2021）赣0826民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人邹琼，上诉人鑫龙公司的委托诉讼代理人陈文艺、肖伙根，被上诉人龙口公司的委托诉讼代理人汤雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判鑫龙公司、龙口公司连带向***支付退场后的钢管租金及诉讼费260238元，并返还***钢管29.63吨，卡子（扣件）6451只，70#顶管571根，20#套管202根，10#套管161根；2.撤销原审判决第三项，改判驳回鑫龙公司的全部反诉请求；3.一、二审诉讼费由鑫龙公司、龙口公司共同承担。事实和理由：一、2018年9月，***承包鑫龙公司开发的鑫龙茗苑项目清包工程，11月6日，与泰和县富平钢管租赁有限公司（以下简称富平公司）签订租赁合同租赁钢管及扣件。2019年2月16日四方签订《协议书》约定***退场，考虑到***为工程的实际投入，鑫龙公司答应补偿***30万元，由鑫龙公司和龙口公司全部接手***已施工工程及全部债务。***退场时将在建工程交给了鑫龙公司和龙口公司，同时也将以***名义租赁的钢管、扣件及租赁合同进行了移交。因为退场前的租金无法与富平公司清算，所以在《协议书》附件的费用清单中没有列明钢管、扣件的租金，该租金应由鑫龙公司和龙口公司承担。***退场后不得要求鑫龙公司支付171万元进度款，也不承担已完工程的债务。故鑫龙公司支付的30万元退场费不包括应支付给富平公司2018年11月6日至2019年2月16日钢管及扣件的租赁费用89604元在内。因此，一审认定***承担2018年11月6日至2019年2月16日钢管及扣件的租赁费89604元及诉讼费1020元，没有合同依据。二、一审认定“未就外架钢管、塔吊等租赁物件进行清点、办理交接手续”与事实不符。***退场时，钢管及扣件正在在建工程的外架上，是无法清点的，且因钢管及扣件租用时间短不会丢失，鑫龙公司、龙口公司认可***租赁富平公司钢管及扣件的规格、数量及租金，也在知道***未付租金的情况下予以接收，因此，一审认定***返还钢管9.63吨、卡子2193只、70#顶管195根、20#套管69根、10#套管55根，与鑫龙公司、龙口公司认可的事实不符，也与一审法院认为的“结合双方租赁使用期限”相矛盾。***实际管控钢管及扣件3个月，鑫龙公司、龙口公司接管钢管及扣件后至今未归还，长达33个月，却只承担三分之二的责任。三、一审判决***向鑫龙公司支付返工费61037.15元，没有事实和法律依据。2019年2月16日四方签订《协议书》时，并没有要求***承担工程质量责任，且现场也没有指出“A1#三层露台、空调板未能达到质量”需要维修、返工及返工费用承担的问题。何况***施工时，鑫龙公司的工程师全程监督，质量已经得到认可。建筑工程质量问题与“钢材水泥沙材料、施工前后的天气、施工技术”等多方面因素有关，案涉质量问题不能证明是***造成的，一审认定***承担返工费61037.15元错误。四、鑫龙公司违背当初的承诺不全部支付富平公司的租金、归还钢管及扣件并追究***的返工费用，那么***保留向其追讨171万余元工程进度款的权利。综上所述，请求二审撤销一审判决，支持***的上诉请求。

鑫龙公司辩称，一、***认为退场时签订的协议书附件中没有将之前的租金计算在内，故之前的租金应由鑫龙公司承担，与事实不符。***退场前的相关费用应由其自行承担。协议书中只是明确退场后外架钢管、塔吊等租赁物的接管问题，没有提及之前的租金由谁承担。***主张鑫龙公司已经答应对***退场前的租金等债务负责没有事实依据。二、本案是合同纠纷，应当遵循“谁主张谁举证”原则，但至今***未提供任何证据证明其在退场时将多少数量的外架钢管进行了清点并办理了移交手续，且***主张对租赁物件进行了清点、交接也与其上诉状中提到的“无法清点”相矛盾。***以租赁物不会丢失、鑫龙公司认可其租赁富平公司钢管及构件的规格、数量及租金为由，证明所有的外架钢管等租赁物全部由鑫龙公司接管了，显然不能支持。从协议书附件的清单中可以看出鑫龙公司明确列明接管了***的塔吊、搅拌机等，外架钢管等租赁物正因为没有移交给鑫龙公司所以在附件中就没有列明。三、关于质量问题造成的返工费用。案涉协议中已经明确说明***是因为施工质量及施工进度达不到要求而退场的。协议中没有对质量问题的承担进行约定，是因为当时质量问题还没有进行处理，相关费用也没有进行计算，但该协议也没有排除***承担质量问题造成损失的约定。所以，鑫龙公司要求***承担工程质量问题所造成的损失合理合法。

龙口公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于***要求支付2018年11月6日至2020年9月30日租赁费的问题。2019年2月16日签订的《协议书》第三条约定，外架钢管塔吊等租赁物由丙方（鑫龙公司）接管，后续工作由丙方负责。故从2018年11月6日至2019年2月16日期间的租金与龙口公司无关，龙口公司是从鑫龙公司手中接手的租赁物。即使有租赁费也是由龙口公司与鑫龙公司结算，与***无关。同时（2021）赣08民终666号民事裁定书中也认定***退场后钢管等租赁物返还及租金支付义务由鑫龙公司继受。二、关于返还租赁物的问题。根据案涉协议书第三条约定，租赁物由鑫龙公司接管，与龙口公司无关。***向富平公司租赁的钢管、扣件等租赁费如何计算、租赁地点、租赁物是否用于案涉工地均不得而知。***也没有提供证据证明其将钢管、扣件等物品交还给了鑫龙公司。鑫龙公司与***在签署协议时未办理交接，未清点钢管、扣件等租赁物的数量，导致无法确认***租赁期间使用、丢失的租赁物数量，相关损失无法核实。退一万步说，龙口公司是从签订四方协议时才接手的，之前的损耗与龙口公司无关。工程完毕后，龙口公司已经将租赁物交还给了富平公司，富平公司未提出有缺失情况。

鑫龙公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回***要求鑫龙公司及龙口公司支付其退场后的钢管租金、诉讼费及返还钢管、扣件、顶管、套管的诉讼请求，或改判龙口公司承担本项支付及返还义务；2.一、二审诉讼费由***、龙口公司共同承担。事实和理由：一、一审认定***退场后将外架钢管等租赁物交由鑫龙公司接管错误。案涉协议书第三条虽然约定***的外架钢管等租赁物由鑫龙公司接管，但包括***都曾表示这应是一个笔误，与实际履行情况也不相符。***退场后系由龙口公司实际接手建设，并实际使用相关租赁物。龙口公司也认可工程完毕后，其归还了相应租赁物。一审仅凭协议约定，认定租赁物交由鑫龙公司接管，显然系认定事实错误。鑫龙公司并未接管案涉租赁物，返还租赁物及租金支付义务不应由鑫龙公司继受，而应由龙口公司继受。二、***与案外人富平公司的诉讼结果不能作为本案定案依据，***应承担举证不能的责任。一审判决以***与富平公司租赁合同纠纷的调解及判决内容来确定本案应付的租金及返还物件的数量，该认定事实的方法错误。富平公司提供的证据及***认可的事实不能对鑫龙公司产生约束力。一审不能以此认定调解及判决中的租赁物留在了案涉工地上，从而核定租金金额及返还租赁物数量。根据证据规则，***留下多少的外架钢管等租赁物在施工现场，举证责任应在***一方，目前其举证责任未完成。

***辩称，一、案涉协议书第三条明确约定“原为***做工的各个班组以及外架钢管、塔吊等租赁物件由丙方（鑫龙公司）一并接管，后续工作由丙方负责，与***无任何关系”，这是四方共同协商的结果，不存在鑫龙公司所称的笔误，***从来没有表示过这是笔误。依据该约定，钢管及扣件的返还及租赁费用均由鑫龙公司承担，与***无关。事实上，鑫龙公司也接管了钢管、塔吊等租赁物，至于鑫龙公司是自己向富平公司归还租赁物还是委托他人归还，不在本案涉及范围。二、2018年11月6日，经鑫龙公司介绍指定，***才与富平公司签订租赁合同租赁钢管及扣件，富平公司也将钢管及扣件全部运到鑫龙公司开发的项目工地。2019年2月16日签订案涉协议时，鑫龙公司十分清楚***从富平公司租赁的钢管扣件全部用于其开发的工程上，***退出时并没有带走任何东西。因此，一审以***与富平公司租赁合同纠纷确定的钢管种类、数量为本案依据并无不当。

龙口公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于***要求支付2018年11月6日至2020年9月30日租赁费的问题。2019年2月16日签订的《协议书》第三条约定，外架钢管塔吊等租赁物由丙方（鑫龙公司）接管，后续工作由丙方负责。故从2018年11月6日至2019年2月16日期间的租金与龙口公司无关，龙口公司是从鑫龙公司手中接手的租赁物。即使有租赁费也是由龙口公司与鑫龙公司结算，与***无关。同时（2021）赣08民终666号民事裁定书中也认定***退场后钢管等租赁物返还及租金支付义务由鑫龙公司继受。二、关于返还租赁物的问题。根据案涉协议书第三条约定，租赁物由鑫龙公司接管，与龙口公司无关。***向富平公司租赁的钢管、扣件等租赁费如何计算、租赁地点、租赁物是否用于案涉工地均不得而知。***也没有提供证据证明其将钢管、扣件等物品交还给了鑫龙公司。鑫龙公司与***在签署协议时未办理交接，未清点钢管、扣件等租赁物的数量，导致无法确认***租赁期间使用、丢失的租赁物数量，相关损失无法核实。退一万步说，龙口公司是从签订四方协议时才接手的，之前的损耗与龙口公司无关。工程完毕后，龙口公司已经将租赁物交还给了富平公司，富平公司未提出有缺失情况。

***向一审法院起诉请求：一、依法判决鑫龙公司、龙口公司向***支付钢管租赁费及诉讼费220,847元、退场费100,000元，二项合计320,847元及逾期利息（逾期利息从立案之日起算），后增加了租赁费39,003元及诉讼费388元。二、依法判决鑫龙公司、龙口公司返还***钢管29.63吨，扣件6451只，70#顶管571根，20#套管202根，10#套管161根。三、本案受理费由鑫龙公司、龙口公司承担。

鑫龙公司向一审法院反诉请求：1、依法判令***支付鑫龙公司返工损失101,302.79元；2、本案本诉与反诉的诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2018年10月，鑫龙公司与案外人江西和天建设有限责任公司签订了一份《建设工程施工合同》，鑫龙公司将其开发的吉安市泰和县鑫龙茗苑一期建设工程的土建工程（含主体工程、二次装饰工程、水电安装工程）发包给案外人。2018年11月26日，案外人与***签订了一份《泰和鑫龙茗苑一期工程劳务分包合同》，案外人将泰和鑫龙茗苑一期工程土建项目的劳务清包项目分包给***。因***的清包工程未能达到合同进度要求，以及施工质量达不到规范要求，导致***与案外人签订的建设清包合同予以解除。为此，龙口公司（甲方）、***（乙方）、鑫龙公司（丙方）、案外人江西和天建设有限责任公司（丁方）于2019年2月16日四方签订了一份《协议书》，协议约定：一、***从2019年2月16日起退出鑫龙茗苑建设项目，由江西龙口建设有限公司接手；二、***在施工期间添置了临时设施、部分机械，支付了部分人工工资（详见***出具的鑫龙实用费用清单），现由丙方支付给***退场费及收回临时设施、部分机械计人民币30万元，待丙方与甲方决算时，从甲方工程款中抽回；三、原为***做工的各个班组以及外架钢管、塔吊等租赁物件由丙方接管，后续工作由丙方负责，与***无任何关系；四、本协议一式四份，自签订之日生效。原***与丁方签订的建设清包合同同时终止。协议签订后，***退出了鑫龙公司开发的鑫龙茗苑建设工程的清包项目，并将外架钢管、塔吊等租赁物件交由鑫龙公司接管，但未就外架钢管、塔吊等租赁物件进行清点、办理交接手续。鑫龙公司按协议约定支付了20万元退场费给***，因***施工的A1#三层露台、空调板未能达到质量要求，扣留了100,000元退场费未付，并向该院就返工费申请司法鉴定，经江西中辉工程咨询代理有限责任公司鉴定返工费为61,037.15元。

另查明，***租赁的外架钢管等租赁物件系向案外人富平公司租赁的，因***拖欠租金、未返还租赁物，导致富平公司于2020年5月7日起诉***，该院调解结案：***支付富平公司2018年11月6日至2020年4月20日租金218,188元，并承担诉讼费2,659元；后富平公司于2020年10月12日再次起诉***，经该院判决***支付富平公司2020年4月21日至9月30日的租金39,003元及诉讼费388元，并返还钢管（直径48cm、管壁厚3.2cm）29.63吨，卡子（扣件）6451只，70#顶管571根，20#套管202根，10#套管161根。为此，***提起诉讼，要求鑫龙公司、龙口公司支付上述生效文书确定的钢管租赁费及诉讼费共计260,238元（218,188元＋2,659元＋39,003元＋388元）、退场费100,000元；返还钢管（直径48cm、管壁厚3.2cm）29.63吨，卡子（扣件）6451只，70#顶管571根，20#套管202根，10#套管161根。鑫龙公司针对***所承包的清包工程质量问题提起反诉，要求***赔偿返工损失101,302.79元。

再查明，***从租赁之日2018年11月6日至12月31日应付富平公司的租金为15,609元；2019年1月1日至2月28日应付的租金为92,887元。

一审法院认为，本案系因四方协议引起的纠纷，并非单纯的租赁关系，因此，本案由应当定为合同纠纷。***与鑫龙公司、龙口公司、案外人江西和天建设有限责任公司所签订的协议依法成立，受法律保护。***要求支付退场费100,000元的诉请，符合四方合同的约定，但根据协议约定应当由鑫龙公司予以支付，且未附加任何条件，故予以支持。

***要求支付（2018年11月6日至2020年9月30日）租金及诉讼费共计260,238元。根据富平公司在原案件中提交的证据显示，2019年1月1日至2月28日***应付富平公司的租金为92,887元，按使用天数计算从2019年1月1日至其退场之日2019年2月16日租金应为73,995元（92,887元÷59天×47天），加上***从钢管等租赁之日即2018年11月6日起至2018年12月31日止应付富平公司的租金15,609元，则***从租赁之日2018年11月6日起至退场之日止应付富平公司的租金为89,604元（73,995元＋15,609元），相对应的诉讼费经核算为1,020元，根据吉安市中级人民法院（2021）赣08民终66号裁定书的认定，***退场后钢管等租赁物返还及租金支付义务由鑫龙公司继受，则***退场前的租金89,604元及诉讼费1,020元应当从上述260,238元予以核减，核算后***退场后的租金及诉讼费用为169,614元（260,238元-89,604元-1,020元），此款根据协议应当由鑫龙公司予以支付。

***要求返还钢管（直径48cm、管壁厚3.2cm）29.63吨，卡子（扣件）6451只，70#顶管571根，20#套管202根，10#套管161根。因***与鑫龙公司在签订协议时，未对上述外架钢管、卡子等租赁物件进行清点、办理交接手续，造成无法核定各自租赁使用期间材料损失的具体数额，双方均有过错，故结合双方租赁使用期限、过错情况，酌定鑫龙公司返还钢管（直径48cm、管壁厚3.2cm）20吨，卡子（扣件）4258只，70#顶管376根，20#套管133根，10#套管106根。

鑫龙公司要求***赔偿返工损失101,302.79元。根据相关司法解释的规定，发包人有权向实际施工人主张因工程质量不合格造成的损失，但鑫龙公司主张的该损失经该院委托司法鉴定机构鉴定，工程返工费用为61,037.15元，故对鑫龙公司该诉请，依法支持61,037.15元。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限泰和鑫龙房地产开发工程有限公司于判决生效后十日内向***支付其退场后的钢管等租金及诉讼费169,614元；并返还***钢管（直径48cm、管壁厚3.2cm）20吨，卡子（扣件）4258只，70#顶管376根，20#套管133根，10#套管106根；二、限泰和鑫龙房地产开发工程有限公司于判决生效后十日内向***支付退场费及回收临时设施、机械费100,000元；三、限***于判决生效后十日内向泰和鑫龙房地产开发工程有限公司支付返工费61037.15元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回泰和鑫龙房地产开发工程有限公司的其他反诉请求。当事人一方未在规定期限内履行义务，另一方要求履行的，应当在规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行，由此发生的费用，由不履行义务的当事人承担。如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6804元、反诉费1163元、保全费2120元，共计10087元，***负担2623元，泰和鑫龙房地产开发工程有限公司负担7464元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案当事人于2019年2月16日签订的《协议书》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，协议各方应当按照协议内容履行各自义务。根据《协议书》第三条约定，原为***做工的各个班组以及外架钢管、塔吊等租赁物件由鑫龙公司接管，后续工作由鑫龙公司负责，与***无任何关系。该约定确定了租赁物件由鑫龙公司接管负责，***无需承担责任，故鑫龙公司应当把接管工作承担下来。现鑫龙公司以***未办理租赁物交接手续，导致租赁物数量不明，租赁物实际由龙口公司使用，对租赁物损毁丢失情况不明等理由进行抗辩，不能免除其合同义务。租赁物在鑫龙公司接手后必然发生的租赁费用，按照协议约定，应由鑫龙公司承担。鉴于鑫龙公司与***未办理交接手续，现***依据富平公司对***主张要求鑫龙公司承担相应责任，应当支持。***主张的260,238元租金及诉讼费包含其退场前的租金，该部分应当予以扣除。一审已查明***退场前应付富平公司的租金为89,604元、相对应的诉讼费为1,020元，故鑫龙公司应当承担的租金及诉讼费用为169,614元。***主张鑫龙公司、龙口公司签订《协议书》时承诺接手案涉工程的全部债务，签订协议前的租金应由鑫龙公司、龙口公司承担，但***未能提供证据证明该事实，且在《协议书》附件的费用清单中不包含钢管、扣件等的租金，故其主张退场前的租金由鑫龙公司、龙口公司承担没有事实依据，本院不予支持。

关于钢管、扣件等租赁物的返还问题。当事人二审中均认可签订协议后未就外架钢管、扣件等租赁物件进行清点及办理交接手续，故本院无法核定各自租赁使用期间材料损失的具体数额，对此双方均有过错。一审综合双方租赁使用期限、过错情况，酌定鑫龙公司返还钢管（直径48cm、管壁厚3.2cm）20吨，卡子（扣件）4258只，70#顶管376根，20#套管133根，10#套管106根并无不当。鑫龙公司主张***退场后系龙口公司实际接手建设案涉工程并使用相关租赁物，返还租赁物及租金支付义务应由龙口公司继受。但龙口公司不是本案的合同义务人，无需对***的主张承担责任，鑫龙公司该主张于法无据，本院不予支持。

关于***应否承担返工损失问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，建设工程质量不符合合同约定或者法律规定的，承包人应当支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用。鑫龙公司主张***施工的A1#三层露台、空调板未能达到质量要求，导致该工程返工重建。依据案涉《协议书》记载，***的施工质量达不到规范要求，鑫龙公司主张的工程返工费用经一审鉴定为61,037.15元，故一审据此判令***向鑫龙公司支付返工费61037.15元于法有据，本院予以确认。

综上所述，***、鑫龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8267元，由上诉人***负担4475元、上诉人泰和鑫龙房地产开发工程有限公司负担3792元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李爱平

审 判 员　李虎广

审 判 员　龙　蓉

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　李婷婷

书 记 员　朱　翔