某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2668号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年7月28日出生，汉族，初中文化，建筑行业从业者，住所湖南省邵阳市洞口县，现住贵州省从江县。

委托诉讼代理人（一般代理）：曾祥东，广西大海律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1965年10月2日出生，汉族，中专文化，从江县人民医院职工，住所:贵州省从江县。

委托诉讼代理人（特别授权）：罗应松、张安权，贵州贵信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：从江县妇幼保健院，住所地：贵州省从江县丙妹镇銮里大道。

法定代表人：桑兆荣，系该院院长。

委托诉讼代理人（特别授权）：康春祥，系保健院副院长。

委托诉讼代理人（特别授权）：陆伟，贵州智晓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州兴建建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省黎平县德凤镇黎阳南路民航小区****。

法定代表人：胡超。

委托诉讼代理人（特别授权）：顾崇罡、龙覃，贵州全红律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州富春建设工程有限公司，住，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市环城东路**华成景苑****/div>

法定代表人：李玲，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴钢，男，系贵州富春建设工程有限公司从江分公司办事处的负责人。

上诉人***因与上诉人**、被上诉人从江县妇幼保健院（以下称：保健院）、贵州兴建建筑工程有限责任公司（以下称：兴建公司）、贵州富春建设工程有限公司（以下称：富春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2021）黔2633民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2021年11月23日进行庭询，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判被上诉人从江县妇幼保健院向上诉人支付工程款6464805.18元，其余三名被上诉人对上述工程款承担连带责任：二、依法判决四名被上诉人共同承担本案一、二审的全部案件受理费。事实和理由：一、涉案的土石方工程的发包方为被上诉人从江县妇幼保健院，实际施工人是上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，上诉人作为实际施工人有权向发包方被上诉人从江县妇幼保健院主张欠付的工程价款。由于上诉人与**之间的无效合同中仅就合同单价进行了约定，而**与发包人从江县妇幼保健院之间以及上诉人与发包人从江县妇幼保健院之间的无效合同均没有对单价进行约定，所以在已经有第三方审计机构对涉案的土石方工程进行审计核算得出一号地块总价值为8624805.18元的情况下，则不应当按照无效合同约定的单价来作为结算单价，应按照发包人从江县妇幼保健院提交的第三方竣工审计核算结果作为上诉人主张欠付工程款的结算依据，扣除上诉人实际领到的2160000元工程款，剩余的6464805.18元就应当是尚未领取到的工程款。二、被上诉人贵州兴建建筑工程有限责任公司、**、贵州富春建设工程有限公司均从发包人从江县妇幼保健院处领走了上诉人实际施工的工程项目不同数额的工程款，上述三名被上诉人均应对发包人从江县妇幼保健院欠付的工程款承担连带责任。综上所述，二审应依法撤销一审判决，改判被上诉人从江县妇幼保健院向上诉人支付工程款6464805.18元，其余三名被上诉人对上述工程款承担连带责任，请二审法院支持上诉人的上诉请求。

**上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人***一审全部诉讼请求。二、一审、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、2017年3月**从从江县妇幼保健院（口头协议）承包案涉工地土石方开挖工程后，做了前期准备工作，包括路面硬化、开挖洗车槽等，后于2017年6月22日与***签订《土石方工程合同书》，约定将该土石方的开挖、运输交由***实施，并按***实际完成的挖方量进行结算。2017年8月1日***开始开挖土方，至2017年9月中下旬，***对土方部分的施工完成了大部分，但其因资金问题难以继续完成后期石方开挖施工。双方协商对后期石方开挖施工由**负责完成。为此，**单独对未开挖的石方方量委托测绘公司进行了测量，方量为85743.8m3。2017年9月26日**组织挖机和人员进场实施石方部分的开挖施工至11月份完工。期间，***对土方开挖至2017年10月14日退场。***退场时**要求其留下原先租用的一台3**挖机给**使用与**的其它挖机一起继续施工石方开挖，该挖机的租金由**承担。随后**对***开挖的土方方量支付了开挖费。原测量的该工程土、石方总方量为251863.8m3各方均无异议，扣除**自行施工开挖的石方方量85743.8m3，即为***开挖的土方方量166117m3，按土方施工单价19元/m3计，**已全部支付给了***开挖费（含部分债权转让）。因此，***无权就**后期自行开挖的石方主张开挖费（工程款），有大量的证人证言证实。基于此，一审判决**支付***工程款2848043.56元无事实根据，所作判决错误。2、本案**与***的合同约定是以***的实际挖方量为结算依据，***实际完成的挖方量应当由***举证。不论该合同有效与否，以及工地最后审计的方量是多少，审计报告的数据也仅仅是兴建公司与业主之间的结算凭证。***参照兴建公司与业主之间的结算依据作为其与**之间的结算依据，于约于法无据。3、原判决以***自认**挖石方60m3作出判决，既认定事实错误，也违背法律规定。请二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，改判驳回被上诉人***一审的全部诉讼请求。

其他被上诉人二审答辩称：不清楚施工情况，与上诉人***不存在合同关系，答辩人等不应承担责任。

***向一审法院起诉请求：一、依法判决被告从江县妇幼保健院就从江县人民医院分院建设项目（土石方开挖工程）1#号地块土石方工程与原告进行工程结算，并支付欠付的5784493.76元工程款（结算尚未完成，原告暂以中标合同的工程价款数额计算欠付的工程款），被告贵州兴建建筑工程有限责任公司对上述欠付工程款承担连带责任。二、依法判决本案诉前财产保全费及诉讼费由两名被告共同承担。

一审法院认定事实：2017年，**承包位于从江县从江县妇幼保健院的地基基础土石方开挖工程，保健院与**未产生任何书面承包手续。2017年6月22日，**与***签订《土石方工程合同书》（以下简称《合同》），当时涉案工程未进行招投标（该地块为保健院后来进行招投标的1＃号地块，根据预核算报告显示，该地块面积为11514.9㎡，挖方量为251863.8?）。《合同》称谓为：**为甲方，***为乙方。《合同》第四条第2点约定：“经双方协商，挖、装、运、爆破四项工作在内，石方按每立方29元，土方按每立方19元计算工价”。《合同》签订后，***如期开工进行开挖。2017年9月24日，***租赁林为全的360型挖机由肖某驾驶对涉案工地进行开挖，肖某施工一个多月。林为全的360型挖机进入涉案工地前，***租赁吴才权的挖机及其自有的挖机对工地进行开挖。林为全的360型挖机进入涉案工地后，对石头进行开挖。工地上产生的石头由孙某运输并出售给贵州从江明达水泥有限公司22825.33?，**补助给孙某运费共计20000元。**出售给其他人的石头的运费均是买售人自己承担。2017年10月份，工程完工后，**挂靠富春公司，2018年，由保健院与富春公司补签《从江县妇幼保健院建设项目地基开挖施工协议》，落款时间为2016年4月8日。2018年2月11日，保健院将涉案工程款1000000元转给富春公司，当日富春公司扣除税费及管理费后，将剩余款项支付给了**。嗣后，**为完善涉案工程手续，便于结算，2020年**又挂靠兴建公司，2020年7月10日，保健院与兴建公司签订了《建设工程施工合同》（从江县人民医院分院建设项目土石方开挖工程）。涉案工程经中佳信建设管理有限公司进行审计，涉案工程土石方场平工程量为242504.25ｍ3，其中土方为196428.44ｍ3，石方为46075.8ｍ3。***共收到**2218555元工程款。

另查明，1.在本案诉讼中，***变更诉请金额为6464805.18元，***要求保健院支付尚欠的工程6464805.18元，由**及兴建公司承担连带责任，富春公司在领取的1000000元内承担连带责任。要求按涉案工程审计后的价格进行结算。2.汤业来是***的儿子，负责涉案工地的管理。3.***认可**开挖60?石头。4.涉案工地已修建保健院大楼。5.保健院尚有工程款未支付给兴建公司。6.诉讼中，***将最初起诉的第三人**变更为被告。7.***与**双方至今没有办理工程结算。从江县妇幼保健院2018年以前为从江县妇幼保健计划生育服务中心。8.涉案工程的送审数据是**提供给兴建公司，然后再由**和兴建公司共同提供给保健院，最后由保健院提供给第三方进行审计。9.***2020年4月28日向一审法院起诉，案号为（2020）黔2633民初559号案件。2020年10月12日起诉，案号为（2020）黔2633民初1154号案件。559号、1154号案件均是***自愿撤回起诉，一审法院裁定准许。10.***于2021年2月5日向本院申请诉前财产保全，请求扣留被申请人兴建公司在保健院的400万元工程款。一审法院依法制作了（2021）黔2633财保2号裁定书对其申请的400万元工程进行扣留，由此产生案件申请费5000元，***已预交。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1.本案的案由定性是建设施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.***与**签订的合同是否有效；3.后期工程石头是谁开挖、运输完成的；4.***主张的工程款应以何依据进行结算，工程款由谁支付，支付多少。一审法院认为，涉案工地的场平工程是从江县妇幼保健院为修建保健院大楼的基础工程，本案案由应确定为建设施工合同纠纷。***与**签订的《合同》效力已于前述的证据论证中进行了评判，在此不再赘述。在诉讼中，**以***后期无资金垫资涉案工地土石方开挖而停工，主张自己从2017年10月份进场对工地石头进行开挖，虽**出具了前述证据证明自己的主张，但综合全案，其提交的证据均不能证明**对工地石头进行了开挖。***认可**仅开挖了60?石头，这是***的真实意思表示，予以尊重。经庭审查明，涉案工地产生的石头仅是**出售给他人。涉案工地现已修建了保健院大楼，说明涉案工程已竣工。***虽未明确请求参照合同约定支付工程价款，基于本案的法律基础事实即**将涉案工程转包给***，双方所签订的《合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，由于***主张在第三方审计价款内结算，第三方审计涉案工地土石方工程量为242504.25m3，其中土方196428.44m3，石方为46075.8m3。根据双方签订的《合同》：“石方按每立方29元，土方按每立方19元计算工价”。那么***实际开挖的土方为196428.44m3，其土方价款应为3732140.36元，石方为46075.8m3的价款应为1336198.2元，共计5068338.56元。根据合同相对性原则，**应支付尚欠***的工程款。为此，扣减掉60?石头的价款为1740元及***领取的工程款2218555元。**应支付***工程款2848043.56元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故，保健院在欠付工程款范围内承担支付责任。诉讼中，***主张富春公司、兴建公司承担连带责任的理由不充分。因***在诉状中已明确涉案工程项目地基开挖施工程尚未进行招投标就由**承包给自己施工，涉案工程于2017年竣工后，**于2020年才挂靠兴建公司完善招投标手续。况且，《土石方工程合同书》是***与**签订的，并非以富春公司、兴建公司的名义签订。***主张富春公司、兴建公司与**承担连带责任缺乏事实和法律依据。

综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、**于本判决生效之日起十日内支付***工程款2848043.56元，从江县妇幼保健院在欠付工程款范围内承担支付责任；二、驳回***的其他诉讼请求。如义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57053.64元，申请保全费5000元，共计62053.64元，***负担32469.29元，**负担29584.35元。

二审期间，当事人**提交了以下证据：1、《借条》，拟证实***施工前已负债，无垫资能力被迫停工的事实。2、周超群的证言，拟证实**租其挖机挖石方并支付租金的事实。3、徐旭辉的情况说明，拟证实和吴玉兵一起给周超群开挖机挖石方的事实。4、律师调查吴玉兵笔录。5、法官与肖某的聊天记录。6、**与肖某的微信聊天记录。7、2017年9月**转款给汤业来，拟证实原告资金断裂，被迫停工，才由**请肖某继续干活并支付肖某劳务费的事实。8、妇幼保健院出具的《情况说明》及会议纪要，用以否定其以前出具给***的证明即涉案工程10月底全部完工。

经质证，***对上述证据的证明目的不予认可，本院认为，证据1、2、3、4、6、7、8的证据因与**在三次案件中的陈述和其提供其他证人证言不相印证，证人证言的陈述自相矛盾，无法证明真假，本院不予采信。

二审另查明：1、2017年6月22日，以甲方黔东南恒盛建筑有限责任公司（甲方盖章：**）与乙方***签订《土石方合同》一、工程名称：从江县妇幼保健计生服务中心。1、甲方将位于銮里开发区的约二十万立方土石方工程按甲方要求进行挖、装、运、填工程项目交给乙方进行完成，具体方量按实际完成为准。……2、经双方协商，挖、装、运、爆破四项工作在内，石方按每立方29元，土方按每立方19元计算工价。3、工程支付方式：由乙方垫支施工，在乙方开工满足工程量50%，甲方应向乙方支付50万元，其余必须在2017年底一次性付清，如不付清后果自负。4、经双方协定，该项工程乙方不包括一切税费在内（即不含一切国家和地方费用）。签订合同后乙方进行施工，施工过程双方均未有过书面约定和结算。

2、证人肖某与法官的对话：法官：也就是你完工之后，也就是挖完石头，就是工地是你们，是你挖完的是不是？肖：扫尾是我扫的，收尾工作、扫尾工作是我做的。

二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。案经调解未果。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合双方的请求和答辩，本案二审争议焦点为：本案的石方是谁挖的，应如何计算价格。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本案中，***与**双方签订有《土石方合同》，合同约定：1、甲方将位于銮里开发区的约二十万立方土石方工程按甲方要求进行挖、装、运、填工程项目交给乙方进行完成，具体方量按实际完成为准。……2、经双方协商，挖、装、运、爆破四项工作在内，石方按每立方29元，土方按每立方19元计算工价。3、工程支付方式：由乙方垫支施工，在乙方开工满足工程量50%，甲方应向乙方支付50万元，其余必须在2017年底一次性付清，如不付清后果自负。从合同内容看，由***负责对涉案工地土石方进行开挖，后在合同履行过程中因石方可运出变卖实际上由**进行变卖。现**认为石方系其组织开挖，但其没有提供证据证明双方对《土石方合同》进行变更由**负责石方开挖，***退场的约定，双方也没有进行结算，且证人肖某（系***从贵阳请的挖石方的挖机师傅）与法官的对话中也认可一直做到扫尾工作完成，本院综合全案审查并结合相关事实，由***进行土石方开挖的事实具有高度可能性的，应当认定该事实存在。**虽然提供了大量证人证言和自己的陈述，但证据之间不能互相印证，故对**提供的证据，对待证事实真伪不明，应当认定其开挖石方的事实不存在，故对上诉人**的上诉请求，本院不予采纳。

对土石方开挖方量，一审采用审计部门对涉案工地的审计方量计算并无不当，本院予以支持。对计算标准一审根据《土石方合同》约定价格进行计算，于约有据，本院予以支持。对***认为应直接按审计结果进行支付工程价款的上诉理由，本院不予采纳。同时根据合同相对性原则，**应支付尚欠***的工程款，被上诉人从江县妇幼保健院在欠付工程款范围内承担责任。贵州兴建建筑工程有限责任公司、贵州富春建设工程与***不存在法律上的权利义务关系，不承担本案的支付责任。

综上所述，上诉人***、**的上诉请求均不成立，予以驳回，一审判决认定清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费***承担61637.99元，**承担25000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琴

审 判 员　　王山地

审 判 员　　罗　惠

二〇二一年十二月十九日

法官助理　　隆秋月

书 记 员　　赵艳萍