山东联盟化工股份有限公司、江苏双辉环境科技有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终2003号

上诉人（原审被告）：山东联盟化工股份有限公司，住所地山东省寿光市侯镇项目区（丰东路东、丰南路南侧），统一社会信用代码91370000720749183H。

法定代表人：王法民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：葛鹏，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：郑建，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏双辉环境科技有限公司，住所地江苏武进经济开发区礼河街，统一社会信用代码91320412251146346W。

法定代表人：蒋建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王志广，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陶甜，江苏摩方律师事务所律师。

上诉人山东联盟化工股份有限公司（以下简称联盟公司）因与被上诉人江苏双辉环境科技有限公司（以下简称双辉公司）承揽合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

联盟公司上诉请求：1.撤销常州市武进区人民法院（2019)苏0412民初1947号民事判决，依法改判双辉公司对合同的不能履行承担全部责任并承担由此所造成的全部损失或者将该案发回原审人民法院重审；2.一、二审案件受理费和鉴定费全部由双辉公司承担。事实和理由：一、本案的基本事实。双方于2017年12月31日签订《煤炭清洁高效利用改造项目机械通风开式冷却塔供货合同》，约定由双辉公司为联盟公司设计、生产、安装SHN-5000型冷却塔9台，并约定于2018年8月15日前全部安装完毕，后双方于2018年10月26日签订《最终工期协议书》一份，约定空分循环水场冷却塔于2018年12月31日全部完工，净化循环水场冷却塔于2019年1月31日全部完工，若工程拖期双辉公司按5000元/天向联盟公司承担违约责任。合同履行过程中，联盟公司发现双辉公司所供的淋水填料不符合合同约定。合同要求淋水填料基片厚度不低于0.4±0.05mm，通过现场实际检测，双辉公司所供的淋水填料基片厚度约0.24mm，而且极易破损，属于严重不合格产品。2019年3月29日，联盟公司委托国家轻工业塑料产品质量监督检测武汉站对双辉公司所供的PVC填料成型片进行检测，该机构于2019年4月2日出具《检测报告》，结果为该填料样品不符合低温对折试验耐寒温度技术条件，应为不合格产品。2019年3月5日至2019年3月17日期间，联盟公司多次致函双辉公司，双辉公司均明确拒绝退换货，且自始至终未到过施工现场采取任何有效措施，最终导致工期严重拖延。涉案工程系联盟公司投资20余亿元建设的煤炭清洁高效利用改造项目的关键组成部分，整个项目投资巨大，且对工期要求极高。双辉公司非但不履行更换义务，反而于2019年3月19日径行起诉联盟公司。2019年4月2日联盟公司收到双辉公司起诉状，再次于2019年4月7日致函双辉公司，告知其不履行更换填料义务的行为已严重影响到联盟公司整个工程项目的进展，导致整个工程无法按期投运，为避免损失继续扩大，联盟公司将委托第三方代为履行合同，代为供材并施工安装，由此产生的一切费用（包括但不限于材料费、安装费等）均从双辉公司款项中扣除。同时第三方的代为履行不免除双辉公司的质量责任和其他违约责任。但双辉公司未予回复，联盟公司被迫于2019年4月20日通过招投标方式引入第三方进入施工现场重新更换符合质量要求的新填料，并将双辉公司此前供应的4个冷却塔的填料运送至工地仓库暂时保管封存。二、一审法院责任划分明显不当。1.一审法院委托江苏明鉴质量技术服务有限公司（以下简称江苏明鉴公司）出具（2019)苏0412法鉴委字第435号《产品质量鉴定意见书》，鉴定意见明确“涉案PVC填料成型片的物理力学性能符合供货合同约定的行业标准DL/T742-2001的要求，其最薄处厚度不符合标准DL/T742-2001的要求”。该鉴定意见足以说明联盟公司在2019年3月5日至17日期间多次致函双辉公司要求其予以处理的合法性和合理性，联盟公司的该合理要求也符合双方合同的约定，但双辉公司均明确拒绝退换货，且自始至终未到过施工现场采取任何有效措施，最终导致工期严重拖延。双辉公司违背合同约定的态度和不作为导致问题迟迟不能解决，是最终导致双方合同不能继续履行的根本原因，应当为此负全部责任。2.填料的厚度问题是双方《冷却塔技术协议》第七章“技术保证”第7.2.2(3)项中的明确约定，即保证填料成型片最薄处厚度应至少大于0.2mm，之所以将填料厚度约定在技术协议最重要的“技术保证”一章中，是因为填料的质量直接决定冷却塔的运行性能，涉及冷却塔最重要的组成部分（即填充物）的密合性，从而直接影响冷却塔运行的安全性和稳定性，因此，作为冷却塔的核心组成部分，填料的质量是决定冷却塔是否合格的根本因素。“保证填料成型片最薄处厚度应至少大于0.2mm”已是双方对填料厚度的最低要求，双辉公司提供的填料不符合上述标准，是导致双方多次函件沟通的原因，而其漠视的态度和不作为更是导致工期延误的根本原因。3.江苏明鉴公司仅具备鉴定涉案填料是否符合DL/T742-2001要求的资质，并没有鉴定工程质量的资质，其后续作出的《情况说明函》中指出厚度不合格影响使用寿命这一点符合事实，但正如联盟公司所述“填料的质量直接决定冷却塔的运行性能，涉及冷却塔最重要的组成部分（即填充物）的密合性，从而直接影响冷却塔运行的安全性和稳定性”的工程质量问题更是该因素会导致的直接结果。一审法院错误认定“厚度不达标仅是轻微质量瑕疵”，且未对双辉公司的不作为进行认定。双辉公司违背合同约定的态度和不作为导致问题迟迟不能解决，是最终导致双方合同不能继续履行的根本原因，其应当为此负全部责任。一审法院认定明显不当。三、一审法院认定事实存在错误。1.关于工作完成度，根据技术协议第12.3.3.2条的约定，填料的安装属于工序中的第三个程序，因填料不合格造成无法安装对整个工程的影响是致命的，直接影响工程进度和最终交付。事实上，5台冷却塔的总完成度不足30%，另外4台的总完成度不足40%。双辉公司撤场后，联盟公司后续费用支出已明确向一审法院回复如下：“我方向湖北梁凯环保科技股份有限公司支付的除雾器费用1272400元、向波鸿环境科技衡水有限公司支付的填料费1284800元、另支出竹木篦子98580元、9台风机安装费62460元、剩余工作量安装费510000元，总计3228240元”(该金额超过整个工程额520万元中的62%),并提交了相应的明细。何来一审法院认定双辉公司完成了4台冷却塔的80%和另外5台冷却塔的70%的结论？2.关于现场勘验结果，冷却塔工程虽系双辉公司承揽制作，但冷却塔部件绝大多数属于通用件，并不存在定作的问题，其也没有提交任何证据表明是为联盟公司定作加工的。且虽联盟公司多次催要，其始终拒不履行，在双辉公司未提供其他任何证据且没有联盟公司确认的情况下，一审法院仅凭双辉公司处的物料标注了“山东联盟”字样，且无视“即使被上诉人完成了上述材料的生产，但因其拒不供货，上诉人也不应承担其违约导致的费用”的基本事实，就认定双辉公司完成了相关材料的生产，并判决由联盟公司承担费用，未免太不严肃。联盟公司认为所谓的勘验结果不符合证据客观性的要求，不应当作为认定案件事实的依据。3.本案双方系承榄合同关系，双方签订合同的目的是联盟公司以支付双辉公司520万元为对价换取双辉公司交付的能够安全运行的合格冷却塔，而不是联盟公司向双辉公司购买冷却塔的零部件，一审法院以所谓的双方根本没有执行的投标报价认为拆分合同标的物，将承揽合同径行变更为买卖合同，然后以联盟公司应当支付双辉公司零部件价款的形式，判决联盟公司承担付款责任，属认定法律关系错误，在联盟公司已提供第三方后续工程花费的情况下，仍然按照买卖合同处理，严重背离了双方的合同第二条的约定，即“合同总价：520万元整，大写：人民币伍佰贰拾万元整（共计玖台冷却塔）。本价格包括但不限于设计、施工图、货款、运费、保险、安装、吊装、税费、资料等与本合同有关的一切费用”。一审法院无视上述事实，按照买卖合同的思路处理承揽合同纠纷明显错误。四、关于鉴定费。引起本案鉴定费发生的原因是双辉公司不认可其填料不合格，从而导致法院释明要求联盟公司申请鉴定，并缴纳了15万元的鉴定费用。经鉴定，鉴定意见支持了联盟公司的主张，双辉公司的填料确不符合国家标准DL/T742-2001的要求。根据鉴定费应当由引起鉴定费发生且其主张不能成立的当事人承担的原则，本案的鉴定费用应当全部由双辉公司承担。综上，一审法院认定事实和责任严重错误，应予纠正。请求二审法院依法查清事实后改判，维护联盟公司的合法权益。

双辉公司辩称，一、本案争议焦点在于双方的违约程度和过失问题。就双辉公司的违约和过失而言，主要体现在产品质量问题。技术协议第12页约定的填料要求有13项，DL/T742-2001冷却塔塑料部件技术条件对于填料的技术要求更复杂，而经过鉴定后涉案填料除了最薄处厚度不达标外，其余指标均符合前述要求，厚度达标与否系过程性要求，目的是为了满足填料的性能指标。在填料物理力学性能均符合合同要求的情况下，最薄处厚度不达标仅为轻微的质量问题，不存在提供的货物使得合同目的无法实现的情形。对此一审法院也已判决双辉公司承担了相应违约责任。二、联盟公司质量异议提出理由不当。联盟公司在2019年1月18日发送给双辉公司的邮件中称“现在发现填料已经变质，脆性非常大，填料片用手指轻轻一搓就破损”，其认为变质、脆性、一搓就破损很显然是认为物理力学性能不合格而非厚度不达标。2019年3月5日联盟公司发送给双辉公司的邮件中称“合同要求淋水填料基片厚度不低于0.4±0.05mm，通过现场实际检测，淋水填料基片厚度约0.24mm，而且极易破损，属于严重不合格产品。由于淋水填料基片系淋水填料成型片的加工前形态（加工前为基片，加工后为成型片），现场不可能存在，故联盟公司邮件中认为的淋水填料基片实际应为淋水填料成型片。按照联盟公司的陈述，现场成型片厚度为0.24mm，而合同约定成型片的最低要求是0.2mm即可，故照此说法显然是满足合同约定和质量要求的，双辉公司事发时自然有理由相信联盟公司提出的质量异议不成立，不同意更换。联盟公司的混淆表述导致双方误判和矛盾加剧。联盟公司没有妥善提出质量异议，且造成承揽人损失，当然应当承担相应责任。二、对于本案其他事实。1.工作完成进度。安装进度主要是根据联盟公司提交的公证书和视频分析判断得出，经过双方充分的举证质证，一审法院庭审中多次要求联盟公司提交第三方入场的合同、发票、送货单以查明事实，但联盟公司均推诿或拒绝，对此庭审笔录均予以记载，联盟公司自食其果；2.现场勘验。未明确损失部分，一审法院组织双方至双辉公司处就已经生产的配件进行核对，在收到一审法院发出的勘验通知后，联盟公司无正当理由拒不到场，事后却对法院勘验结果百般质疑，放弃权利，责任自负；3.货款和损失的计算方式。在联盟公司拒绝提供第三方进场费用的情况下，一审法院按照零部件分项价格进行计算，扣除未发生的安装运输等费用，扣除未实际送货部分和联盟公司已已付货款，再计算货款和损失，周全公允。三、鉴定费分摊。填料涉及多项性能检测，其中仅仅最薄处厚度不达标，一审法院结合双方过错程度判决各半承担并无不妥。

双辉公司向一审法院起诉请求：1、联盟公司立即支付剩余货款189.86万元、赔偿损失96.14万元；2、本案诉讼费由联盟公司承担。

一审法院认定事实：2017年10月30日，联盟公司通过对公邮箱将煤炭清洁高效利用改造项目玻璃钢冷却塔招标书及附件（以下简称招标文件）发送至双辉公司的对公邮箱，同年11月11日，双辉公司按照招标文件向联盟公司转账投标保证金2万元并携带投标价格计682.6万元的投标书(含设备报价明细表等）去联盟公司处现场投标，在议标过程中双辉公司将投标价格调整至520万元，后联盟公司通知双辉公司其公司中标。2017年12月29日，双辉公司作为供方、联盟公司作为需方签订《煤炭清洁高效利用改造项目机械通风开式冷却塔供货合同》（以简称《供货合同》）1份、《煤炭清洁高效利用改造项目机械通风开式冷却塔技术协议》（以下简称《技术协议》）1份，付海宁作为双辉公司的委托代理人、联系人，车传军作为联盟公司的的委托代理人、联系人依次在《供货合同》、《技术协议》上签名。《供货合同》涉及货物名称型号数量技术规范、货物价格与付款方式、交货时间及运输方式、供货范围、性能考核违约赔偿等条款内容，货物名称、型号、数量及货物价格为，SHN-5000冷却塔9台（安装位置：净化循环水场5台，空分循环水场4台），合同总价人民币520万元；付款方式为，合同签订7天内需方支付供方合同总额的10%即52万元作为预付款，在合同生效后40天内需方付20%货款即104万元作为进度款，冷却塔在运抵现场10天内需方进行初步验收、全部验收合格后10个工作日内或货到30天内（以先到为准）需方付30%货款即156万元，全部设备安装调试完毕试生产运行正常15天内或货到6个月内（以先到为准）付30%即156万元（付款前供方开具合同总价款的全额增值税发票与需方），剩余10%货款作为质保金、在符合合同和技术协议参数及考核合格的情况下、冷却塔正常稳定运行一年后10天内冷却塔安装完成后18个月（二者到期者为准）、需方一次性付清，付款延期则交货期按照延付时间顺延；交货时间为，9台冷却塔生产周期为6个月，于2018年4月30日前开始陆续发货，8月15日前全部安装完毕，需方发货前七天书面通知供方发货，供方派专业人员到现场检查冷却塔土建情况（包括冷却塔土建完工后模板拆除，上塔楼梯，塔顶围栏安装完毕，塔顶及塔内清理干净）；供货范围详见《技术协议》；设备运至需方现场后，经检验发现设备或部件材质、规格、数量不符合合同约定等情况，供方应负责修理、更换，使其达到设计、规范要求，如果由此影响工期，导致设备未能按约定时间安装完成，则按拖期供货处理；如需方在供方到货后10天内未提出异议，则视为初步验收合格。《技术协议》涉及项目概述、供货设备、设计基础数据、技术要求、供货范围、技术保证等十二章内容，第五章技术要求第5.2.5条填料项下有13项内容，其中第（3）记载：淋水填料基片厚度，不低于0.4±0.05mm，填料高度1500mm，分三层布置，每层厚度500mm；第七章技术保证第7.2.2条填料采用薄膜式改性聚氯乙烯材质填料片组装项下有9项内容，其中第（2）项记载有“填料成型片最薄处厚度﹥0.2mm”之内容；第十二章技术服务第12.3.3条第（2）项下列有供方安装、调试工序表包括工序名称、工序主要内容；另，第六章供货范围第6.3条项下列有供货清单（包括风筒、收水器及支架、配水系统及喷头、填料及填料支承架等15项）、备品备件（包括密封圈、淋水喷头、传动轴）、专用工具(万能角尺）等。

2018年1月5日、同年6月16日、同年12月20日，联盟公司依次向双辉公司付款52万元、104万元、78万元，合计付款234万元。期间，付海宁与车传军以微信方式进行联系和沟通，2018年8月27日-同年9月3日，车传军（微信名：二师兄）主要说“空分冷却塔的架杆已经拆除了，目前在焊栏杆，框架防腐可能还耽误个把月”、“有可能9个冷却塔一起安装”、“正在开监理会，刚才老张给我下达命令，11月底12月初空分4台要运转起来”、“框架早就清理干净了，栏杆也做好了，就差防腐了”，付海宁回复“4台可以马上进场安装”、“你让施工方尽快把栏杆、防腐做完，清理现场杂物，我们马上进场安装”、“如果12月初开车，我们这个月底前必须开始施工”、“我这次去就和领导定一个准确的进场时间”、“五台的稍微晚点没关系，因为四台的我们要安装一个多月的”，车传军问“风筒、维护板、填料、收水器都做好了吗”、付海宁答“好了”。2018年10月15日至同年12月8日期间，双辉公司分批次将冷却塔安装材料送到施工现场并开始安装，联盟公司方签收了除2018年11月26日送货单、发货清单（载有钢配水管、塑料配水管、化冰管等16项材料包括其数量）以外的送货单、发货清单。2018年10月31日-同年11月25日，车传军主要说，领导强制性要把塔里的填料拿出来，已经组织车间、设备科将填料、收水器的产品和样品进行对比了，填料质量没问题，收水器脆性大、很容易折断、不如投标样品好，不让装填料和收水器是刘总要求的，付海宁主要回复，样品和实物一样，张总说就等阀门了，12月份填料必须进塔、天冷了粘结剂粘的效果不好，另，针对付海宁问“另外五台什么时候具备安装条件啊？”，车传军回复“净化冷却塔框架正在防腐，已经完成2台了。”2019年1月18日，联盟公司邮件双辉公司“关于更换填料和布水管固定方式的联系函”，主要表述：双辉公司所供填料10月份到货，考虑到火灾风险原因，填料到场后一直存放在塔顶、没有进行安装，联盟公司现发现填料已变质，脆性非常大、手指一搓就破损，经分析系填料本身存在质量问题，请求提供合格填料进行更换；双辉公司当日回函，表述：因联盟公司考虑火灾风险不允许安装填料，即使在试验后证明填料是阻燃材料依然不允许安装，为让客户满意，双辉公司同意等上水管安装结束后安装填料，因联盟公司上水管阀门迟迟未到无法施工，直到双辉公司施工人员撤场也未具备安装填料条件，双辉公司对联盟公司重新提供填料的要求不执行。2019年3月底，双辉公司撤场，后双方继续围绕填料是否合格产品、要否更换等多次函件往来直到2019年4月26日，期间，双辉公司表示，如填料在运输、搬运、安装过程中发生破损则不装入塔内，如有缺失其公司负责补齐，联盟公司则告知双辉公司，淋水填料由其公司自行采购，双辉公司所供填料全部退回，填料费用按照双辉公司投标时报价从凉水塔货款中扣除，另，要求双辉公司必须拿出凉水塔后续安装的书面计划并于2019年3月17日12:00前给予书面答复，否则其公司将选择第三方进行后续的安装施工，双辉公司回复，不同意联盟公司的强制行为，要求在再次进场安装前与联盟公司签订补充协议，明确下一步的安装工序、冷却塔后期运行所产生的责任问题等；2019年3月4日，联盟公司将双辉公司已安装完毕的风机予以拆除，当月15日，联盟公司将双辉公司所供4台冷却塔的填料从塔顶吊装至地面并运出施工现场；同年4月3日，联盟公司就截止目前没有到货的货物函告双辉公司，具体没到货的货物有，2台风筒、ABS三溅型0#喷头1200个、ABS三溅型11/2喷头1200个、ABS管托208个、护管垫1638个、9台风机的油位油温振动三参数自动监测仪、风机地脚螺栓镀锌垫板36块、9台风机联轴器无火花防护罩、配水支管一宗、风筒的螺栓垫片避雷针检修门等；同年4月，联盟公司通过招投标引入第三方进行后续的安装并使用第三方的填料等，当月29日，山东省寿光市公证处对双辉公司施工现状及存放于联盟公司处的双辉公司的供货（含填料）进行拍照、录像并于同年5月7日作出777号公证书，同年5月20日第三方施工完毕。

另查明，形成2018年10月26日《最终工期协议书》1份，车传军与李代刚分别在《最终工期协议书》下方“甲方代表签字”栏、“乙方代表签字”栏内签名，《最终工期协议书》主要约定了最终工期和如工程拖期对乙方的考核，最终工期为：空分循环水场冷却塔2018年12月31日全部完工、具备试车条件，净化循环水场冷却塔2019年1月31日全部完工、具备试车条件。

还查明，2019年8月5日，联盟公司提交鉴定申请书，请求对双辉公司所供PVC填料是否符合《供货合同》约定的DL/T742-2001《冷却塔塑料部件技术条件》要求的质量标准进行鉴定，该院依法委托。2020年4月16日，江苏明鉴质量技术服务有限公司（以下简称江苏明鉴公司）出具（2019）苏0412法鉴委字第435号《产品质量鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案PVC填料成型片的物理力学性能符合供货合同约定的行业标准DL/T742-2001的要求，其最薄处厚度不符合标准DL/T742-2001的要求；同年11月27日，江苏明鉴公司出具《情况说明函》，《情况说明函》主要记载：冷却塔中PVC填料成型片的厚度主要对强力、抗变形性能、耐老化等性能有影响；涉案PVC填料所测的物理力学性能均符合标准要求，PVC成型片最薄处厚度达不到标准要求会对使用寿命有一定的影响。2020年4月16日，江苏明鉴公司向联盟公司开具增值税专用发票2张合计鉴定费15万元。另，为查明双辉公司是否已制作完成五台冷却塔的填料、收水器等，该院组织于2020年11月23日至双辉公司处现场勘验，现场勘验结果为：标注“山东联盟”填料成型片“2400×500的1246捆”、“2000×500的168捆”、“收水器10堆”、“三合一监测探头9个”等。

双方主要争议：1、合同不能继续履行下去的原因和责任；2、双辉公司没供货部分；3、双辉公司没完成的承揽工作。

针对双方主要争议1,双辉公司陈述，车传军2018年10月31日微信称领导强制性要求塔里的填料拿出来、同年11月4日微信两次表述填料质量没问题，联盟公司2019年1月18日邮件称填料脆性大手指一搓就破损，同年3月5日邮件又称淋水填料基片厚度约0.24mm，而施工现场没有基片只有成型片，而成型片厚度约0.24mm是达标的，故双辉公司有理由认为联盟公司提出的填料存在质量问题是不成立的并作出不同意更换之回复，联盟公司是在收到本案应诉材料当日即同年4月2日才邮件提及填料成型片厚度不达标，故联盟公司领导因素是导致合同不能继续履行下去的主要原因，因联盟公司强制阻止致使合同无法继续履行，对此联盟公司应承担全部责任；联盟公司抗辩，在与双辉公司的往来函中联盟公司多次要求双辉公司更换填料而双辉公司不同意，联盟公司拆除双辉公司已安装好的风机和将填料从塔顶吊装至地面并运出工地全是因双辉公司所供填料不合格所引起，鉴定报告证明填料不合格，填料不合格会影响整个项目，致联盟公司合同目的不能实现，合同不能继续履行的原因和责任均在于双辉公司。一审法院认为，一，双方认可4台冷却塔填料于2018年10月到达施工现场，车传军的微信、联盟公司的邮件客观上导致双辉公司认为联盟公司提出的填料质量异议不成立从而作出不同意更换之回复，而《产品质量鉴定意见书》、《情况说明函》记载涉案PVC填料成型片的物理力学性能符合《供货合同》约定的行业标准DL/T742-2001的要求、PVC填料成型片厚度不符合双方约定的行业标准DL/T742-2001的要求、PVC填料成型片最薄处达不到标准要求会对使用寿命有一定的影响，即联盟公司抗辩的填料脆性大、手指一搓就破损并不成立，故联盟公司关于填料厚度不达标直接决定冷却塔的安全正常运行、直接决定整个冷却塔的质量是否符合双方合同约定并致其不能实现合同目的、要求解除合同之抗辩理由不成立，《产品质量鉴定意见书》、《情况说明函》证明诉争填料成型片存在质量瑕疵但并非不能使用，双方完全可以通过减少价款或更换等方式来维护交易的安全和稳定性，而联盟公司在无证据证明双辉公司存在根本违约、其合同目的不能实现的前提下即强行让第三方介入来完成后续的安装等工作，致原、联盟公司间的承揽合同无继续履行下去的可能性，合同不能继续履行下去的原因和责任主要在于联盟公司，联盟公司应依法就合同解除前双辉公司已经完成的工作成果所产生的承揽价款予以支付，另一方面，联盟公司作为定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人即双辉公司损失的，应当赔偿损失。

针对双方主要争议2,双辉公司陈述，除了后面5台冷却塔的田料、收水器和2台风筒、9台三合一监测探头没配送到施工现场外，其余基本配送到位，2018年11月26日送货单虽无联盟公司方签名，但经与公证书、光盘比对可以印证相应货物已经送达；联盟公司抗辩，2018年11月26日送货单上的货联盟公司没收到，因为上面无联盟公司方签名，另外，联盟公司2019年4月3日联系函证明相关配件未到货，还有，联盟公司定作的是9台完整的冷却塔而非相关配件，双辉公司对供货负有举证责任。一审法院认为，联盟公司自述其提供公证书及光盘是为证明当时的停工状态，而2018年11月26日送货单上的货物在公证书及光盘中有显现，联盟公司又未提供反证证明这些货物是双辉公司以外的其他人所提供，故一审法院认定联盟公司已实际收到2018年11月26日送货单上记载的货物；关于联盟公司2019年4月3日未到货的函，从时间节点上来分析，该函所列未到货应是联盟公司在准备第三方入场前对现场进行的一次清点确认，从所列未到货的名称和数量等内容来看应该是联盟公司对整个冷却塔工程进行充分盘库清点后得出的结论，具有客观真实性，据此一审法院确认双辉公司未发货有：5台冷却塔的填料和收水器、2台风筒、ABS三溅型0#喷头1200个、ABS三溅型11/2喷头1200个、ABS管托208个、护管垫1638个、9台风机的油位油温振动三参数自动监控仪、9台风机地脚螺栓镀锌垫板、9台风机联轴器的火花防护罩、配水支管一宗、风筒的螺栓、垫片、避雷针、检修门。

关于主要争议3双辉公司未完成的承揽工作问题，双辉公司陈述，公证书和光盘可以证明4台冷却塔未完成的部分有填料、收水器(塔外的拼装和粘贴都已完成)、配水支管，总完成度为80%,5台冷却塔未完成的部分有填料、收水器（塔外的拼装和粘贴都已完成)、配水支管、风筒、风机，总完成度为70%;联盟公司抗辩，联盟公司提供公证书及光盘是为了证明当时的停工状态，双辉公司已完成和未完成的承揽工作应由双辉公司予以举证，另，填料的安装属于工序中的第三个程序，5台冷却塔总完成度不足30%、另外4台总完成度不足40%。一审法院认为，《供货合同》性质上是承揽合同，约定的是双辉公司交付联盟公司工作成果即由双辉公司安装完毕的9台冷却塔，而非约定由联盟公司对双辉公司完成承揽的每个工序进行确认，故从本案实际出发，除了施工现场照片外双辉公司确实无法提供其他证据来证明其已完成了哪些承揽工作即承揽到约定工序中的哪一个工序节点；联盟公司抗辩填料的安装属于工序中的第三个程序、5台冷却塔总完成度不足30%、另外4台总完成度不足40%,但联盟公司未就抗辩的总完成度予以举证，而双辉公司的总完成度联盟公司完全可以通过对第三方完成的后续安装等工作进行考量和计算后得出，故联盟公司系有能力举证而不举证；联盟公司2019年1月18日联系函证明是联盟公司担心火灾风险原因而要求双辉公司将填料存放塔顶暂不安装，但填料没安装并不能证明双辉公司未完成《技术协议》中记载的其他工序；结合公证书和光盘、双辉公司供货至施工现场的时间节点、付海宁与车传军微信中谈及的四台的安装需要一个多月和11月底12月初空分4台要运转起来等内容，再综合联盟公司上述有能力举证而不举证之情形，一审法院认为，双辉公司关于9台冷却塔的总完成度可以采信。据此，一审法院认定，4台冷却塔未完成的部分有填料、收水器（塔外的拼装和粘贴都已完成)、配水支管，未完成度为20%;5台冷却塔未完成的部分有填料、收水器（塔外的拼装和粘贴都已完成)、配水支管、风筒、风机，未完成度为30%。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿。该院已认定合同不能继续履行下去的原因和责任主要在于联盟公司,联盟公司应依法就合同解除前双辉公司已经完成的工作成果所产生的承揽价款予以支付；《技术协议》第5.2.5条列明了填料的13项要求[含淋水填料的物理力学性能应符合《冷却塔塑料部件技术条件》（DL/T742-2001）的标准要求]、第7.2.2条列明了填料的9项要求，即厚度指标仅为其中的一项，现该项指标经鉴定不达标，该院认为构成轻微质量瑕疵，鉴于厚度不达标会对冷却塔使用寿命产生一定的影响，更换填料已成不可能，故该院采用减少价款之方式由双辉公司承担违约责任，双方约定的合同总价款为520万元，其中包括设计、制作、货物价款、运输、安装、税费等。该院确认的未供货包括双辉公司自认的5台冷却塔的填料、收水器加上联盟公司2019年4月3日函中涉及的部分，根据投标文件中的《设备报价明细表》，计算得出5台填料和收水器的价格分别为1692000÷9×5=940000元和585000÷9×5=325000元，合同总价款520万元和投标价682.6万元的差额比例计76.18%，5台冷却塔的填料、收水器同比例折算计得（940000+325000）×76.18%=963677元；2019年4月3日函上涉及的未供货的2台风筒和9台油位油温振动三参数自动监控仪（风机安全监测仪）在《设备报价明细表》有记载，根据该记载，经按76.18%折算，2台风筒和9台油位油温振动三参数自动监控仪（风机安全监测仪）的价格分别为468000÷9×2×76.18%=79227元、81000×76.18%=61706元，其余配件（ABS三溅型0#喷头1200个、ABS三溅型11/2喷头1200个、ABS管托208个、护管垫1638个、9台风机地脚螺栓镀锌垫板、9台风机联轴器的火花防护罩、配水支管一宗、风筒的螺栓、垫片、避雷针、检修门）在《设备报价明细表》没有体现，应属于冷却塔主要部件填料、收水器等的零配件，该院酌定其价值为100000元；以上合计未发货物价值1204610元。关于安装调试等费用，《设备报价明细表》记载包装、运输费84000元和安装调试费280000元，该院认定4台冷却塔完成度80%、另5台冷却塔完成度70%，故该院酌定包装、运输，安装调试费应扣减25%即从总价款中扣减包装、运输费84000×25%=21000元和扣减安装调试费280000×25%=70000元。另，因填料厚度不达标，该院依法采取减少价款的方式来处理，减少的比例酌定为15%。综前所述，联盟公司应支付双辉公司的承揽价款为（5200000-1204610-21000-70000=3904390元）×（100%-15%）=3318732元，联盟公司已付款2340000元，余款978732元联盟公司应予支付。付海宁和车传军的微信记录及该院的现场勘验证明5台冷却塔的填料、收水器已由双辉公司制作完成，因联盟公司应对合同不能继续履行下去负主要责任，故双辉公司主张由联盟公司按主要责任来赔偿5台冷却塔的填料、收水器之意见该院予以采纳，赔偿金额为963677×（100%-15%）=819125元；因前述填料、收水器均系定作物，难以二次销售，结合现场勘验，该院认定其无残值，存放在双辉公司处的5台冷却塔的填料、收水器由双辉公司自行处理。

综上，对双方解除合同的意见，该院予以采纳；双辉公司诉请联盟公司支付剩余承揽价款978732元、赔偿5台冷却塔的填料和收水器的损失计819125元有事实和法律依据，该院予以支持，超出部分，该院不予支持。判决：

一、由联盟公司于判决生效之日起十日内支付双辉公司剩余承揽价款计978732元、赔偿双辉公司5台冷却塔的填料和收水器损失计819125元，两项合计人民币1797857元；

二、驳回双辉公司的其余诉讼请求。

如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29680元，由双辉公司负担11023元，由联盟公司负担18657元；鉴定费150000元，由双辉公司负担75000元，由联盟公司负担75000元。

二审中，联盟公司向本院提交了如下证据材料：1.联盟公司与湖北梁凯环保科技有限公司签订的《工业品买卖合同》及合同审批报告、请示报告、收据、记账凭证、电子银行承兑汇票、技改（合同）对外付款单、网上银行电子回单；2.联盟公司与波鸿环境科技衡水有限公司签订的《工业品买卖合同》、《供货合同》以及合同审批报告、请示报告、收据、记账凭证、电子银行承兑汇票、项目（合同）对外付款单、网上银行电子回单；3.联盟公司与泰安市鲁润建材有限公司间的收据、电子银行承兑汇票、背书查询记录。联盟公司的证明目的为：证明其后续支出相关费用是3228250.1元。

双辉公司对上述证据的质证意见为：对于联盟公司补充证据的三性不予认可。首先，关于气体旋流除雾器的买卖合同，签订时间是2019年4月10日，但合同审批流程和附后的请示报告最后确认时间均晚于2019年4月10日，正常应当先审批再招投标签订合同，该证据材料显示的内容真实性存疑。关于填料和安装部分的合同也存在类似问题。气体旋流除雾器即为收水器，从联盟公司后期第三方采购合同的价格来看，对比与双辉公司合同的价格，两者相差5倍有余。价格差距如此之大，要么就是联盟公司改变了工艺流程，增加了要求；要么联盟公司提供的证据是虚假的。其次，后期合同中所涉的填料规格与本案合同双方约定的填料规格也不一致，与冷却塔不匹配。最后，若干电子银行承兑汇票收款人与后期合同的供货方无关。

双辉公司未提交新证据。

双方对一审查明的事实无异议。本院二审查明的本案基本事实与一审一致。

二审中，本院另查明，案涉淋水填料的最后一次到货时间为2018年11月29日，双方在二审中均对此予以认可。此外，联盟公司在二审中自认，填料到货后“只是清点数量，没有对实质进行检验”。

本院认为，本案的争议焦点为：一、联盟公司与双辉公司是否违约及其各自过错程度问题。二、案涉冷却塔工程完成进度及剩余承揽价款、损失计算问题。

关于争议焦点一，本院认为：

1.双辉公司存在违约事实。

《技术协议》7.2.2（3）和5.2.5（8）分别约定，“填料成型片最薄处厚度﹥0.2㎜”、“淋水填料的物理力学性能应符合《冷却塔塑料部件技术条件》（DL/T742-2001）的标准要求”。经一审法院委托，江苏明鉴公司出具的《产品质量鉴定意见书》明确“涉案PVC填料成型片的物理学性能符合供货合同约定的行业标准DL/T742-2001的要求，其最薄处厚度不符合标准DL/T742-2001的要求”。江苏明鉴公司于其后出具的《情况说明函》中也表示，“PVC最薄处厚度达不到标准会对使用寿命有一定的影响。”由于双辉公司生产淋水填料成型片厚度未达到《技术协议》相关要求，对冷却塔使用寿命造成一定负面影响，故本院认为双辉公司存在过错，双辉公司对此也予以承认。

2.联盟公司的违约行为是导致案涉承揽合同无法继续履行的主要原因。

首先，根据《供货合同》约定，“如需方在供方到货后10天内未提出异议，则视为初步验收合格。”故联盟公司应在案涉填料到货后十日内进行验收。二审中双方均确认填料的最后一次到货时间为2018年11月29日，而现有证据显示，直至2019年1月18日，联盟公司才首次提出填料质量存在问题，显然已超过初步验收期限。车传军于2018年11月4日在与付海宁的微信聊天中还明确表示“填料质量没问题”、“填料质量还不错”，作为联盟公司员工，其做出的意思表示应视为职务行为，即联盟公司对于双辉公司所供填料质量予以认可。虽联盟公司在二审中自认，对货物“只是清点数量，没有对实质进行检验”，但结合其所提填料厚度不达标、一搓就破等异议，明显不属于货物的隐蔽瑕疵，故亦不存在初步验收无法发现的情形。

其次，根据一审法院及本院查明事实，案涉淋水填料于2018年10月15日至同年11月29日期间陆续供货，但联盟公司出于火灾风险顾虑，一直将填料存放于冷却塔塔顶，并未进行安装。直至2019年1月18日，联盟公司方才以“现在发现填料已经变质，脆性非常大，填料片用手指轻轻一搓就破损”为由，首次就案涉填料质量问题向双辉公司提出质询，双辉公司在当日进行了回应，认为该质量问题是由于联盟公司将填料长期摆放在严寒天气所致。之后联盟公司又在2019年3月5日函告双辉公司“填料基片厚度约0.24mm，极易破损，属于严重不合格产品”。双辉公司于次日作出答复，认为联盟公司现场检测的填料是成型片而非基片，而其供应的填料厚度符合成型片在合同中对应的技术要求。此外，在2018年10月31日，此时联盟公司尚未对填料质量有任何异议表示，车传军便已告知双辉公司“刘总要求一定要把塔里的填料拿出来，老张和老朱也顶不住压力”、“领导强制性要拿出来，我们也没办法了，真不是要刻意找你们麻烦”。综合上述事实可以看出，联盟公司在主张填料不合格前即已阻止填料进塔安装，且其后期主张填料不合格的主要理由是脆性大、极易破损，而鉴定结论能够证实填料的物理力学性能符合供货合同约定，不存在联盟公司所述的极易破损问题。应当看到，案涉填料存在的质量问题并非阻碍合同履行的根本原因。

综上所述，本院认为联盟公司系本案中过错程度较重一方，应就合同无法继续履行承担主要责任，双辉公司过错程度较轻，应承担次要责任。鉴于本案系承揽合同纠纷，且本案中定作方联盟公司已委托第三方介入并已施工完毕，故本案所涉合同已无法且无需继续履行。综合案涉合同履行情况、双方过错程度、合同实施进展等因素，本院就一审法院以15%比例酌情减少联盟公司剩余应付承揽价款的认定予以维持。

关于争议焦点二，案涉冷却塔工程完成进度及剩余承揽价款、损失计算问题。

1.案涉冷却塔工程完成进度问题。

就案涉冷却塔工程完成进度问题，联盟公司在二审中提交了新证据：联盟公司为完成冷却塔后续工程，委托第三方公司介入，并支出相关费用共计3228250.1元。联盟公司在比对上述费用与案涉《供货合同》总价款520万元所得比例62%后认为，本案中双辉公司实际完成工程进度不足38%。对此本院认为，联盟公司提交的上述证据不足以证明其结论，理由是：一方面，联盟公司仅提交其与泰安市鲁润建材有限公司间的收款收据、电子银行承兑汇票、背书查询记录，缺乏买卖合同或其他直接证据证明其向后者购买竹木篦子材料的事实；另一方面，联盟公司与湖北梁凯环保科技有限公司、波鸿环境科技衡水有限公司分别签订的《工业品买卖合同》中列明的货品价格与其向双辉公司购买同类产品所耗费用存在较大差异，故本院认为该证据同样不足采信。综上所述，由于联盟公司提交的用以证明后续工程费用的相关证据在真实性与关联性方面均存疑，故本院对一审法院就冷却塔工程完成进度做出的结论不予变更。

2.剩余承揽价款及损失计算问题

关于剩余承揽价款问题，鉴于本院认可一审法院就双方过错程度做出的酌定比例以及对冷却塔工程完成进度的确认，因此本院对其采取的剩余应付承揽价款计算方式及所得结果予以维持。对于解除合同所造成的损失，联盟公司未提交相关证据证明尚在双辉公司处已制作完成的5台冷却塔的填料、收水器属于市场通货、可二次销售，故对其无需赔付的上诉意见，本院不予采信。

最后，关于鉴定费用。因鉴定明确了双辉公司的填料存在质量问题，但该问题并非导致本案承揽合同无法继续履行的根本原因，故一审判令鉴定费用由双方各半负担，并无不当。

综上，联盟公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29680元，由山东联盟化工股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　佳

审 判 员　　张　梅

审 判 员　　周韵琪

二〇二一年十二月十日

法官助理　　曾　璜

书 记 员　　周嘉怡