**日博与四川平吉建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川34民终255号

上诉人（原审被告）：**日博，男，1970年8月出生，彝族，现住四川省西昌市。

委托诉讼代理人：邢志江，四川十君律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：四川平吉建筑工程有限公司，住所地：四川省昭觉县。

法定代表人：舒宗华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵刚，四川淇典律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人**日博因与被上诉人四川平吉建筑工程有限公司（以下简称“平吉建司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人**日博及其委托诉讼代理人邢志江、被上诉人平吉建司的委托诉讼代理人赵刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**日博上诉请求：撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初4047号民事判决，改判确认上诉人**日博与被上诉人平吉建司之间存在事实劳动关系，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人2013年就认识了从事工程承包的丁某，从此就在其手下打工直到2015年丁某去了盐源县。2017年2月13日,丁某又电话联系上诉人，称其承包了经久乡幼儿园工程，让上诉人去工地干活。2017年4月26日丁某再次电话联系上诉人，让上诉人帮忙找三、四人去，承诺上诉人的工资是每天150.00元，并且长期给他做工，另外小工的工资每天130.00元，上诉人同意后邀约了另外三人去到经久乡幼儿园工地做工。上诉人去工地的当天就在工地上拆钢管的时候受伤。后经了解得知西昌市经久乡幼儿园工程由平吉建司承建，该公司与业主签订施工合同后又将工程转包给了丁某。1.上诉人曾于2017年6月以提供劳务者受害责任纠纷为由向西昌市人民法院提起诉讼，请求参照工伤赔偿标准判决被告予以赔偿，一审法院作出裁定认为上诉人在被上诉人工地因工伤事故遭受人身损害应当按照《工伤保险条例》的规定处理，上诉人针对此一审裁定提出上诉后被二审法院予以驳回。上诉人以提供劳务者受害责任纠纷的起诉被法院驳回，上诉人只得走工伤赔偿程序，由于上诉人未与被上诉人公司签订书面劳动合同，不得已又向仲裁委员会申请确认劳动关系。仲裁委员会确认事实劳动关系成立。上诉人认为，上诉人在被上诉人工地务工，受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，从而与被上诉人之间形成了事实劳动关系。2.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”和劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，被上诉人平吉建司为上诉人的用人单位，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。之前上诉人申请工伤认定时被上诉人平吉建司不承认劳动关系，在上诉人以提供劳务者受害责任提起诉讼时，平吉建司又主张应该走工伤赔偿程序，被上诉人的两种观点以及一审法院的两次裁判之间存在明显矛盾。3.一审法院仅适用程序法未适用实体法属于适用法律错误，并且本案上诉人的情形与之前一审法院作出的（2016）川3401民初3167号判决完全相同，该案对用人单位与实际招工的自然人按照工伤赔偿项目和标准连带赔偿的诉讼请求予以支持，为何本案上诉人的诉讼请求得不到支持？本案平吉建司和丁某二被告恶意串通，误导法官，为上诉人的赔偿请求设置障碍，让原告陷入两难境地。既然之前的生效裁判认定本案不属于可以直接起诉的提供劳务者受害责任纠纷，那么仲裁委员会关于认定事实劳动关系成立的裁决就是正确的。请求二审法院在劳动关系与劳务关系之间，工伤与提供劳务者受害责任两个法律关系之间选择其一，给上诉人一条救济的途径。

被上诉人平吉建司辩称，答辩人公司承建的西昌市经久乡幼儿园工程由丁某承包现场施工。上诉人是丁某临时雇佣人员，并不接受公司制度约束，上诉人与答辩人之间没有管理隶属关系，也不具备长期持续稳定的劳动关系特征，双方之间没有事实劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

平吉建司向一审法院起诉请求：1.请求确认被告与原告之间劳动关系不成立，双方不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告平吉建司承建西昌市经久乡幼儿园工程后，将该项工程转包给案外人丁某负责施工。2017年4月26日，丁某临时雇佣被告**日博到其承包的西昌市经久乡幼儿园工地从事劳务，约定被告的报酬按日结算，被告当天在该工地拆钢管时腰部被砸伤。因**日博以提供劳务者受害责任纠纷为由对平吉建司、丁某的诉讼被一审法院裁定驳回起诉，被告于2017年9月4日向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年10月16日作出西市劳人仲案字（2017）221号《仲裁裁决书》，裁决：“申请人**日博与被申请人四川平吉建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系。”原告不服该《仲裁裁决书》，向法院提起诉讼。

一审法院认为，原告平吉建司承建西昌市经久乡幼儿园工程后，将该项工程转包给案外人丁某负责施工，被告**日博由丁某临时雇佣到其承包的西昌市经久乡幼儿园工地从事劳务，被告的报酬按日结算，对该事实，原、被告双方均在本案的《民事起诉书》及《民事答辩状》有相关陈述，一审法院对该项事实予以确认。原告与被告之间是否具有事实劳动关系，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”的规定进行全面审查认定，本案原告虽然系具备承建工程的企业法人单位，具有用工主体资格，被告提供的劳务也是原告的业务组成部分，但被告的工作不由原告安排，被告也不受原告依法制定的各项规章制度的约束，故被告与原告之间不符合劳动关系成立必须具备的情形，被告与原告之间不具有事实劳动关系，原告要求确认被告与原告之间不存在事实劳动关系，一审法院予以支持。被告主张与原告之间存在事实劳动关系，未提供确实证据证明，对被告的该主张，一审法院不予支持。原、被告之间不存在事实劳动关系，被告**日博可以以提供劳务者受害责任纠纷来主张自己的权利。被告虽曾以提供劳务者受害责任为由向平吉建司及丁某主张过权利，但其要求参照《工伤保险条例》的有关规定予以赔偿，其主要依据为四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》，但该依据并非法定依据，被告在另行主张权利时应斟酌赔偿标准及法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条第一款之规定判决：原告四川平吉建筑工程有限公司与被告**日博之间不具有事实劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告负担。

二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对案涉西昌市经久乡幼儿园工程系平吉建司转包给丁某的事实均无异议，对此事实本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人平吉建司承建西昌市经久乡幼儿园工程后，将该项工程转包给案外人丁某负责施工。2017年4月26日，丁某雇佣上诉人**日博到其承包的西昌市经久乡幼儿园工地从事劳务，双方对劳动报酬口头进行了约定，上诉人到工地务工的当天即受伤。**日博以平吉建司、丁某为被告向西昌市人民法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，因其要求参照《工伤保险条例》赔偿其损失的主张被认定为该请求实质系工伤赔偿请求，应当经工伤认定前置程序而被一审法院裁定驳回起诉，**日博不服提起上诉后被二审法院驳回上诉请求。2017年9月4日，**日博向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年10月16日作出西市劳人仲案字[2017]221号《仲裁裁决书》，裁决：“申请人**日博与被申请人四川平吉建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系。”。平吉建司不服该《仲裁裁决书》，向一审法院提起诉讼，请求确认其与**日博之间不存在事实劳动关系。

本院认为，本案中，上诉人与被上诉人均认可案外人丁某从平吉建司处承包了案涉西昌市经久乡幼儿园工程，且上诉人自述其于2017年2月13日接到的丁某电话中丁某明确告知上诉人，称其承包了经久乡幼儿园工程，并且双方在电话中对报酬进行了具体约定，由此事实可以认定，上诉人系与丁某之间建立了劳务雇佣关系，其并非接受被上诉人平吉建司的劳动管理，所从事的工作并非平吉建司安排，因此不符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的须同时具备的情形。上诉人关于其在被上诉人工地务工，受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，从而与被上诉人之间形成了事实劳动关系的上诉理由与其自认的事实不符，对此上诉理由本院不予支持。

是否建立事实劳动关系的认定应当参照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定进行认定，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定是针对在该种情形下的责任认定，不能以该条规定中的承担用工主体责任来当然推断事实劳动关系成立。上诉人关于依据此条规定主张被上诉人平吉建司为上诉人**日博的用人单位、双方之间存在事实劳动关系的上诉理由没有法律依据，对此上诉理由本院不予采纳。

上诉人上诉称既然之前的生效裁判认定本案不属于可以直接起诉的提供劳务者受害责任纠纷，那么仲裁委员会关于认定事实劳动关系成立的裁决就是正确的。因本案系确认劳动关系纠纷，本院只针对事实劳动关系是否成立进行审理，上诉人提及的提供劳务者受害责任纠纷诉讼，与本案不是同一法律关系，亦非本案审理范畴，其以另案的裁判来推论事实劳动关系成立的上诉理由没有法律依据。因此，对上诉人关于撤销原判，改判确认上诉人**日博与被上诉人平吉建司之间存在事实劳动关系的上诉主张本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元由上诉人**日博负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李亚莉

审判员　　马　燕

审判员　　李爱军

二〇一八年三月二十七日

书记员　　黄　丽