**日博与四川平吉建筑工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事裁定书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)川34民终1485号

上诉人（原审原告）：**日博，男，1970年8月出生，彝族，村民，住四川省金阳县。

被上诉人（原审被告）：四川平吉建筑工程有限公司，住所地：四川省昭觉县。

法定代表人：舒宗华，系公司总经理。

委托诉讼代理人：赵刚，四川淇典律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年6月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。

上诉人**日博因与被上诉人四川平吉建筑工程有限公司（以下简称平吉公司）、被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初2144号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**日博上诉请求：撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初2144号民事裁定书，指令西昌市人民法院按提供劳务者受害责任纠纷对**日博的诉讼请求进行审理和判决。事实和理由:平吉公司承揽西昌市经久乡幼儿园工程后，将该工程转包给不具备用工主体资格的自然人***。2017年4月，***通知上诉人，说自己在经久修建幼儿园，叫上诉人找几个人去做工，给上诉人每天150.00元工资，其他人每天130.00元工资。上诉人遂邀约黑只热、毛补吉、吉吾色聪三人到***修建的经久乡幼儿园工地打工。2017年4月26日，在该工地拆除钢管时，附近一挖掘机铲头撞到钢管架子上，钢管一头将上诉人腰部打伤。被上诉人***将上诉人送至经久乡卫生院进行治疗。后来，上诉人感觉腰部疼痛，遂与***联系。2017年4月28日，***联系挖掘机师傅将上诉人送到西昌市人民医院治疗，伤情经诊断：1、腰2-4左侧横突骨折；2、左侧胸腔少量积液；3、左侧腰部皮肤擦挫伤；4、腰椎退行性改变。上诉人住院治疗一个月，由于***不再支付医疗费于2017年5月28日被迫出院。医嘱建议：暂卧床休息2月，出院2周后复查胸腔彩超1次，每月复查腰椎片1次，必要时骨科门诊随访。2017年6月2日，上诉人向西昌市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因与一审第一被告平吉公司没有书面劳动合同，平吉公司亦否认与上诉人存在事实劳动关系。2017年6月14号，上诉人向西昌市人民法院提起诉讼，请求根据《建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项、《工伤保险条例》第三十七条和四川省高级人民法院川高民一【2016】号关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第十三条规定，参照《工伤保险条例》的赔偿金额和标准对上诉人进行赔偿。一审中二被上诉人在答辩时承认上诉人在工地做活时受伤，但否认工程转包，认为上诉人主张工伤赔偿，应按工伤保险程序进行，即申请工伤认定、仲裁，不服才能向法院起诉。2017年8月25日，西昌市人民法院作出（2017）川3401民初2144号民事裁定，驳回上诉人起诉。上诉人认为，被上诉人***并非平吉公司员工，其在工地上担任管理人员并非履行职务行为。平吉公司与***之间存在转包建设工程情形，要求二被上诉人参照工伤赔偿项目和标准承担赔偿责任。上诉人在被上诉人***工地上打工受伤，受其临时雇佣，没有长期、持续、稳定的工作，没有签订书面劳动合同，没有购买保险，上诉人与被上诉人***之间应当是劳务关系。被上诉人平吉公司亦否认彼此存在劳动关系，根据人身损害赔偿的解释第十一条规定，上诉人起诉符合法律规定。上诉人按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，虽要求参照工伤保险条例规定的赔偿项目和标准赔偿，但并未主张按工伤处理，一审裁定变更上诉人的诉讼请求，其裁决结果建立在没有依据且不成立的假设基础上。一审裁定第3页第一行：“如原告要主张工伤赔偿，应当按照工伤保险程序，申请工伤认定”。一审裁定指引不明确，适用法律不具体、不明确。根据法理，劳动关系不成立时应成立劳务关系，反之劳务关系不成立时应成立劳动关系。上诉人申请工伤认定时平吉公司不承认劳动关系，否认工伤，在上诉人索赔时又要求走工伤赔偿程序，两个观点存在矛盾。综上，请求二审法院支持上诉人请求。

**日博向一审法院起诉请求：1、判令被告平吉公司参照《工伤保险条例》的有关规定赔偿原告各项经济损失共计134110.00元；2、判令被告***对原告的损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认为，本案被告***系被告平吉公司的员工，其在西昌市经久乡幼儿园建设工程施工现场担任管理人员系履行职务行为。原告受伤后，被告平吉公司支付了医疗费7568.88元。如原告要主张工伤赔偿，应当按照工伤保险程序，申请工伤认定。原告未经上述程序，直接起诉至法院，要求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，违反相关法律的规定，属于程序错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告**日博的起诉。

本院认为，当事人在起诉时提出的诉讼主张不仅需要明确基础法律关系，还必须在请求中指明自己希望得到什么样的解决。对于诉讼程序中的实体形成来讲，请求权的不同对应不同的法律领域及性质，当事人提出的诉讼主张也因此得到界分和限定。本案中，上诉人**日博的一审诉讼请求为参照《工伤保险条例》的有关规定赔偿其损失，在诉状中的事实和理由部分也引述了《工伤保险条例》第三十七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项等涉及工伤保险赔偿责任的相关规定，从上诉人**日博的诉讼主张及事实理由来看，上诉人**日博的诉请实质为工伤赔偿，而我国对于工伤的申请和认定有严格的法律规定，根据《工伤保险条例》第十七条和《工伤认定办法》第四条的规定，职工发生事故伤害应向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。据此，社会保险行政部门系工伤认定的法定职权部门，上诉人**日博受伤是否属于工伤须先经社会保险行政部门依法作出认定，该程序是主张工伤赔偿的前置程序。上诉人**日博虽主张在起诉前向西昌市人力资源和社会保障局申请工伤认定，但在一、二审中均未提交社会保险行政部门工伤认定的处理结果。故上诉人**日博未经工伤认定即向人民法院提起工伤赔偿诉请，不符合相关程序规定，一审法院据此驳回**日博起诉，于法不悖，并无不当。

二审中，**日博上诉主张二被上诉人应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定承担相应责任，但又要求按工伤保险赔偿标准确定赔偿项目。**日博的该上诉主张已对其一审诉讼请求予以变更，属二审中提出的新的事实理由，不属于二审人民法院的审理范畴。本院认为，如上诉人**日博放弃工伤认定申请，而主张雇员人身损害赔偿，则其应明确雇员人身损害赔偿的诉讼请求，另行起诉。

综上，**日博的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　蒋　强

审判员　江毅夫

审判员　朱　江

二〇一七年十一月十六日

书记员　周机屹