重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司与重庆元浩建筑工程有限公司骆尔台建设工程合同二审民事判决书

文书内容

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝02民终2210号

上诉人(原审被告):重庆飞洋控股集团**建筑工程有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道夔州路320号，统一社会信用代码91500236736587780W。

法定代表人：蔡勇，执行董事。

委托诉讼代理人：陶朝伍，重庆昊源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶忠会，重庆昊源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:重庆**建筑工程有限公司，住所地重庆市云阳县青龙街道云江大道888号，统一社会信用代码9150023507567283X2。

法定代表人：温志胜，总经理。

委托诉讼代理人：陈良平，重庆龙脊律师事务所律师。

原审被告：***，男，1972年10月10日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

上诉人重庆飞洋控股集团**建筑工程有限公司因与被上诉人重庆**建筑工程有限公司、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服巫山县人民法院（2019）渝0237民初570号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

重庆飞洋控股集团**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：1、原审认定事实错误。***不能代表上诉人进行结算，其签订的统计表不能作为结算依据。一审认为上诉人没有举证通知被上诉人返工，认定质量合格与事实不符。上诉人通知被上诉人是事实，且委托他人进行了疏通，产生的费用应当由被上诉人负担。***的陈述对上诉人有利的一审法院不予采信。2、一审适用法律错误，上诉人不应当承担工程款利息和承担机械出场费。被上诉人并未向人民法院主张2万元的机械出场费，一审法院违反了不告不理的原则。

重庆**建筑工程有限公司(以下简称**建筑公司)答辩称：一审法院认定事实正确，***就是项目经理，能代表上诉人进行结算。返工没有接到过通知，2万元的机械出场费是按照结算单，作为欠付工程款一并主张的。请求维持一审判决。

***答辩称：我和上诉人的意见是一致的。

**建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款484600元。2、判决被告以484600元为基数，从2017年11月23日起至付清之日止按月利率2%计算支付原告的资金利息。3、判决被告支付原告违约金30000元。4、本案诉讼费用由被告承担。

一审确认事实：2017年7月18日，以被告**建筑公司为发包方(甲方)、原告**建筑公司为承包方（乙方），双方签订《机械钻孔灌注桩劳务施工合同》，甲方将其承包的巫山祥顺·云顶国际花园1、2、3、4#楼项目基础部分的机械钻孔灌注桩劳务分包给乙方施工。合同的主要内容载明：“一、工程名称：祥顺·云顶国际花园。二、工程地点：巫山县X城（XX湾）。三、工程内容计价方式：1.工程内容包括：圆形的机械钻孔灌注桩的成孔，砼的浇筑灌注，钢筋笼的制作，施工所需机械设备由乙方自行提供，包含场内土方转运，场内整平土方，乙方机械未出场时弃土上车由乙方负责（外运车辆甲方提供）。2.计价方式：工程量以立方米为单位计算单价的方式。直径1.2米以下的桩按米计算同等单价，直径大于等于1.2m按实际方量计算，每立方米220元；桩孔内有垮方的如需要回填的按回填数量计算每立方米132元。如遇地表松散需要安装长度壹米以上护筒的计价按100元/m3/m，如果护筒不能拔出来，护筒按实际费用计价，计入工程总价结算给乙方。上述工程单价不含税费。如果甲方要求乙方开专票，甲方按实际产生税费补足税款，乙方提供现场实际油票可抵成本费，如乙方不配合甲方开具相应税票，甲方有权拒付20%尾款。四、机械进、出场及付款方式：1…。2…。该项目劳务费按每栋楼为支付节点每栋楼钻孔完毕时支付完成工程量的60%基础验收合格时支付到80%该栋楼主体完成并验收合格时支付全部劳务费。如没有按约定支付劳务费，由甲方承担应付款的利息，利息按2%月利率，直至付清为止。五、工期及安全：1.开工日期：2017年7月25日。2.本工程时间紧任务重乙方必须在有效期30在内完成1、2#楼栋桩基（含钢筋制作安装、桩芯砼浇筑）（雨天、停水、停电、大型活动禁止施工时间、地质有特殊变化、设计变更、非施工单位原因除外）。如果未完成，每延迟一天乙方应向甲方支付违约金2000元，并按照逾期天数累计计算，累计达到总工程劳务费的10%为止。甲方应保证乙方施工的连续性，如乙方机械连续闲置五天以上可以视为劳务施工合同关系解除，进出场费另行协商。3、乙方必须保证长期2台或以上旋挖机正常施工，如乙方施工进度不能满足甲方要求，甲方有权单方解除劳务合同并按完成合格工程量的70%支付款项。4.安全：…。六、工程质量及相关要求：乙方必须按照甲方要求和施工方案及施工规范进行作业，确保工程质量达到合格标准。完工后经检测如有不合格桩乙方必须返工，其返工劳务费由乙方承担，材料损失由甲乙双方各承担50%。如属甲方材料供应延时或者指挥失误造成不合格桩劳务费应当计算。七、甲方责任：…。4.按约定支付劳务费。八、乙方责任：…。2.服从甲方的现场管理，按期完成约定工程内容。3.保证工程质量，按程序进行作业。4.…。九、违约责任：以上条款属双方自愿约定，如有违约（除第四条中未按时支付工程款的利息和第五条中的罚款外），违约方还应向守约方支付违约金叁万元人民币，累计不超过总工程劳务费的10%。…”合同签订后，原告开始对巫山祥顺·云顶国际花园1、2#楼基础部分的机械钻孔灌注桩进行施工。在施工期间，对原告完成的工程量均有双方及监理单位人员签名的收方记录，被告按工程进度已支付原告400000元工程款。原告在约定的时间内完成了1、2#楼的工程量，经双方协商原告退出了3、4#楼灌注桩的劳务施工。2018年1月12日，双方对原告所完成的1、2#楼工程量进行了统计，出具的《云顶国际1#、2#楼旋挖班组完成量统计表》载明：“1#楼，桩方量2345m3，单价220元，总价515900元；2#楼，桩方量1585m3单价220元，总价348700元；完成量总计3930m3，宇通旋挖钻机出场费另加贰万元，完成量总金额884600元。”该统计表上有原告法定代表人温志胜的签名、被告测量员马鸣鑫的签名。被告***在该统计表上签注：“已审核，工程量属实，请决算时扣除已付工程款及其它应扣款项。***，2018.1.12”。按照该统计表的金额，被告尚有下余464600元工程款及20000元机械出场费没有支付原告。

另查明，被告***系被告**建筑公司项目经理，一级建造师。被告**建筑公司在祥顺·云顶国际花园施工现场公示的组织机构人员名单牌载明被告***为质安领导小组组长、马鸣鑫为成员之一，工程概况牌载明王代成为项目总监、马鸣鑫为测量员。云顶国际1、2#楼桩收方记录上施工单位处有测量员马鸣鑫的签名、监理单位处有项目总监王代成的签名。被告***与张代平等人在微信群中的聊天记录显示2017年11月12日检测所工作人员对1、2#楼桩基检测全部合格。现祥顺·云顶国际花园1、2#楼已进入主体工程(墙体)施工阶段。

一审法院认为，原告**建筑公司与被告**建筑公司于2017年7月18日签订的《机械钻孔灌注桩劳务施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，该合同内容对双方当事人具有法律约束力。

关于原告完成的云顶国际1、2#楼灌注桩工程是否符合质量要求的问题。被告**建筑公司举示了疏通声测管照片，监理单位恩施自治州同欣建设监理咨询有限责任公司出具的情况说明，骆尔将施工班组完成的疏通声测管376米，费用是150元/米，总计费用56400元，龙大军施工班组完成的疏通声测管344.4米，费用是100元/米，总计费用34400元及完工单、费用报销单、收据、民工工资表、银行转账凭证等证据。证明原告完成的工程质量出现问题，经找其他施工班组返工支付劳务费90800元。原告质证认为，证据里面几乎是**建筑公司的自述，没有其他有效的证据予以佐证，从时间上看有些是发生在第一次起诉之前，但是在开庭的时候**建筑公司没有向法庭提交任何证据，这些证据都是不客观不真实的，不能作为定案的依据。一审认为，根据《机械钻孔灌注桩劳务施工合同》第六条“工程质量及相关要求：乙方必须按照甲方要求和施工方案及施工规范进行作业，确保工程质量达到合格标准。完工后经检测如有不合格桩乙方必须返工，其返工劳务费由乙方承担，材料损失由甲乙双方各承担50%。如属甲方材料供应延时或者指挥失误造成不合格桩劳务费应当计算。”被告**建筑公司在庭审中陈述通知原告对不合格的工程进行返工，但没有举示通知原告返工的证据，原告也不予认可。从原、被告双方所举的证据反映出被告找其他工队对声测管返工的时间是2017年9月至11月17日时间段，双方对原告完成的1、2#楼灌注桩完成量统计时间是2018年1月12日，对完成的工程量被告**建筑公司施工员马鸣鑫均参与了测量统计，《云顶国际1#、2#楼旋挖班组完成量统计表》中没有明确其他应扣款的款项有被告找他人返工所支付的款项，且在被告***与他人的微信聊天中明确原告施工的1、2#桩基经检测全部合格。前述被告**建筑公司所举示的证据不能证明原告所完成的工程质量不合格，现云顶国际1、2#楼已进入主体工程(墙体)施工阶段，故应认定原告已按照合同约定履行了云顶国际1、2#楼灌注桩施工义务。

关于原告对云顶国际1、2#楼灌注桩施工完成的工作量问题。原告向本院举示了被告**建筑公司对外公示的巫山祥顺·云顶国际工程项目的公示牌，云顶国际1、2#楼施工收方记录、《云顶国际1#、2#楼旋挖班组完成量统计表》及详细统计清单等证据证明。被告**建筑公司对原告出示的上述证据不予认可，认为被告***没有受被告的委托在云顶国际这个项目进行负责，不能代表**建筑公司与原告进行工程量的核对、确认及最终的结算。本院认为，被告***系被告**建筑公司的工程技术人员、项目负责人，其代表被告**建筑公司与原告进行工程结算，1、2#楼施工过程中的收方记录表上及完成量统计表上均有被告**建筑公司测量员马鸣鑫的签名确认，且被告**建筑公司已按照收方记录表确认的工程进度支付了原告400000元的工程进度款，原告有理由相信被告***享有代理权，应认定被告***与原告进行工程量结算系代表被告**建筑公司履行职务的行为，由此所产生的法律责任应由被告**建筑公司承担。被告所举示巫山县建设工程质量监督站检测所检测结果表不足以否定原告所完成的工程量。故对《云顶国际1#、2#楼旋挖班组完成量统计表》所记载的工程完成量和金额予以确认，并作为认定本案事实的依据。

《云顶国际1#、2#楼旋挖班组完成量统计表》载明，原告完成的云顶国际1#、2#楼机械钻孔灌注桩工程量为3930m3被告**建筑公司共计应付原告工程款864600元，扣除被告**建筑公司已支付原告的400000元后，被告**建筑公司尚有464600元没有支付。根据《机械钻孔灌注桩劳务施工合同》第四条第2项“该项目劳务费按每栋楼为支付节点每栋楼钻孔完毕时支付完成工程量的60%基础验收合格时支付到80%该栋楼主体完成并验收合格时支付全部劳务费。如没有按约定支付劳务费，由甲方承担应付款的利息，利息按2%月利率，直至付清为止”的约定，现无证据证明云顶国际1#、2#楼主体工程现已完工并经验收合格，故被告**建筑公司目前只应支付原告已完工程量的80%，即291680元(864600元×80%-400000元)，并自2017年11月23日按合同约定的月利率2%计算支付拖欠应付工程款的利息。其余部分暂不具备支付条件，不予支持。虽然双方在施工合同中没有明确约定机械的进出场费的承担方式，但在原告退出施工对完成量进行统计时，被告在统计表中认可另加旋挖钻机出场费20000元给原告，系双方真实意思，予以确认。

关于原告要求被告**建筑公司承担违约金30000元的诉讼请求，一审认为，被告**建筑公司虽然没有按照合同的约定如期支付原告的工程款，系被告**建筑公司违约，但被告**建筑公司已按合同约定履行了部分工程款的给付义务，且法院对被告**建筑公司拖欠应付原告工程款的损失，支持了原告主张的按照双方约定的月利率2%计算支付资金利息，且该损失大于约定的违约金，故原告的该请求，不予支持。关于原告要求被告***承担本案民事责任的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，原告**建筑公司的部分诉讼请求成立，予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告重庆飞洋控股集团**建筑工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告重庆**建筑工程有限公司工程款291680元，并以该金额为基数，自2017年11月23日起至该工程款付清为止，按月利率2%计付资金利息。二、由被告重庆飞洋控股集团**建筑工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告重庆**建筑工程有限公司机械出场费20000元。三、驳回原告重庆**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9432元，由原告重庆**建筑工程有限公司负担3500元，被告重庆飞洋控股集团**建筑工程有限公司负担5932元。

二审中双方均没有新证据向本院提交，对一审法院查明事实本院予以确认。

本院认为，上诉人称***不是项目负责人，不能代表公司进行结算，但又不能提供现场另有其他负责人的证据。相反，从现场的公示牌公示内容，重庆建设工程信息网中***的身份情况，可以认定***不仅是上诉人职工，且是现场负责人，被上诉人有理由相信其能代表公司进行结算。上诉人认为***不能代表公司进行结算的理由不能成立。上诉人认为通知了被上诉人返工，被上诉人没有进行，造成其增加的返工费应由被上诉人承担，但上诉人并未提交通知了被上诉人返工的证据，其要求被上诉人承担返工费的上诉理由不能成立。被上诉人起诉时的标的额包括2万元的机械出场费，上诉人称一审法院违反“不告不理”原则的上诉理由不成立。

综上所述，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7550元，由上诉人重庆飞洋控股集团**建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘丽苹

审判员　　李迪云

审判员　　程　杨

二〇一九年九月十日

书记员　　张　翅