河南同源环保科技有限公司、河南天成环保科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫14民终421号

上诉人（原审被告）：河南同源环保科技有限公司。住所地：河南省商丘市。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：*开波，河南康益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南天成环保科技股份有限公司。住所地：河南省平顶山市。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河南心诚律师事务所律师。

原审被告***，男，***年4月21日出生，汉族，住河南省虞城县。

原审被告***，女，1988年2月29日出生，汉族，住河南省虞城县。

二原审被告共同委托诉讼代理人：*开波，河南康益律师事务所律师。

上诉人河南同源环保科技有限公司（以下简称同源环保公司）因与被上诉人河南天成环保科技股份有限公司（以下简称天成环保公司）、原审被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初8598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人同源环保公司的委托诉讼代理人***，被上诉人天成环保公司的委托诉讼代理人***，原审被告***、***的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。

同源环保公司上诉请求：请求二审法院撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初8598号民事判决第三项对违约金的认定，发回重审或者依法改判。事实与理由：同源环保公司没有违约，而是天成环保公司没有按照《商丘市城乡一体化示范区生态环保静脉产业园项目承包协议书》的约定进场开工，违约在先。天成环保公司将保证金缴纳后，双方约定《商丘市城乡一体化示范区生态环保静脉产业园项目承包协议书》签订后三个月后五个工作日退还保证金，与天成环保公司之前缴纳的保证金同属一个项目，而《商丘市城乡一体化示范区生态环保静脉产业园项目承包协议书》约定的开工进场日期在返还保证金日期之前，因天成环保公司没有按照约定进场施工，致使合同目的无法实现，同源环保公司也遭受了损失，让同源环保公司承担违约责任没有依据。同源环保公司与天成环保公司之间有过合作，双方的负责人也相互认识，同源环保公司本着诚实守信的原则，在工程做不了的情况下，依然同意返还保证金。无论从法律上还是事实上，让同源环保公司承担违约金都没有依据。

天成环保公司答辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

***、***述称，同意上诉人的观点。

天成环保公司向一审法院起诉请求：1、依法解除天成环保公司与同源环保公司签订的《商丘市城乡一体化示范区生态环保静脉产业园项目承包协议书》。2、判令同源环保公司因违约返还《商丘市城乡一体化示范区生态环保静脉产业园项目承包协议书》履约保证金296万元及利息。3、判令同源环保公司因违约赔偿按中标价1%的违约金及经济损失98.8万元。4、判令同源环保公司支付因违约给天成环保公司造成的中标服务费、要账差旅费、文印费等损失合计50万元。5、本案诉讼费、保全费及执行费由同源环保公司承担。

原审查明：天成环保公司为承揽同源环保公司的工程，于2015年7月28日向同源环保公司缴纳诚信保证金100万元。同源环保公司于2015年11月委托河南正信工程咨询有限公司对商丘市城乡一体化示范区生态环保静脉产业园项目进行对外招标。2015年12月23日河南正信工程咨询有限公司向天成环保公司发出《中标通知书》，并于2015年12月25日收取天成环保公司招标服务费303000元。天成环保公司、同源环保公司于2015年12月25日签订了一份《商丘市城乡一体化示范区生态环保静脉产业园项目承包协议书》。双方约定了工程地点、承包范围、合同总价款、履约保证金的缴纳及在正式合同签订后3个月后5个工作日内全部退还履约保证金等事项。天成环保公司于2015年12月29日向同源环保公司缴纳196万元履约保证金。向同源环保公司缴纳的诚信保证金100万元作为了履约保证金。天成环保公司共向同源环保公司缴纳履约保证金296万元。2016年1月10日双方签订了正式合同。双方约定了开工日期、竣工日期，并约定了开工前同源环保公司向天成环保公司预付款的比例及工程款的支付方式等。同源环保公司在双方约定的开工日期后至今未向天成环保公司支付预付款。双方发生纠纷。

原审认为，天成环保公司与同源环保公司签订的工程承包合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。双方当事人均应当按照合同的约定履行合同义务。天成环保公司按双方合同要求履行了应履行的义务。同源环保公司未按合同要求履行义务，构成违约。对天成环保公司请求解除双方所签订合同、返还履约保证金296万元的诉讼请求，予以支持。双方合同中标价为98808898元。合同约定如一方违约，向对方支付1%的违约金，不违反法律规定。对天成环保公司请求同源环保公司支付违约金98.8万元的诉讼请求，予以支持。天成环保公司请求同源环保公司支付履约保证金利息的诉讼请求，因双方没有约定，不予支持。同源环保公司委托河南正信工程咨询有限公司对涉案工程进行招标，天成环保公司中标后向河南正信工程咨询有限公司支出的招标服务费，是因为同源环保公司违约造成的损失，该损失应由同源环保公司承担。但天成环保公司已经向同源环保公司主张了违约金，且主张的违约金远远高于其损失，对天成环保公司请求同源环保公司支付招标服务费、要账差旅费、文印费的诉讼请求，不予支持。关于***、***是否为本案适格被告的问题，因天成环保公司未举证证明，且不符合法律规定，对同源环保公司认为公司作为独立的法人只有其在无法清偿债务时才可以请求股东***、***在未出资责任范围内承担责任的抗辩观点，予以采信。天成环保公司起诉***、***不符合法律规定，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原告河南天成环保科技股份有限公司与被告河南同源环保科技有限公司签订的《商丘市城乡一体化示范区生态环保静脉产业园项目承包合同》。二、被告河南同源环保科技有限公司返还收取原告河南天成环保科技股份有限公司的履约保证金296万元。于判决生效之日起10日内履行完毕。三、被告河南同源环保科技有限公司向原告河南天成环保科技股份有限公司支付违约金988000元。于判决生效之日起10日内履行完毕。四、驳回原告河南天成环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告河南同源环保科技有限公司未按判决第二、三项指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费42390元，由原告河南天成环保科技股份有限公司负担4390元，被告河南同源环保科技有限公司负担38000元。诉讼保全费5000元，由被告河南同源环保科技有限公司负担。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，天成环保公司与同源环保公司对解除合同均无异议，本院予以确认。双方签订的建设工程施工合同第一部分第二款明确约定具体开工日期以发包人出具的开工令为准，经本院释名，同源环保公司未向法庭提供其向天成环保公司出具开工令并交付施工图纸的相关证据，其主张天成环保公司未进场施工违约在先的主张不能成立。因同源环保公司未能及时将工程交给天成环保公司承建，构成违约，一审法院根据合同约定的违约金计算方式，判决同源环保公司支付天成环保公司违约金98.8万元并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13680元，由上诉人河南同源环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*鑫

审判员***

二〇一八年四月十日

书记员*璐